فوايد پيوستن ايران به سازمان تجارت جهاني

فوايد پيوستن ايران به سازمان تجارت جهاني

 

ü      از لحاظ نظام حقوقی ایران

در دراز مدت منجر به بازنگری و اصلاح قوانین اقتصادی و مالی کشور خواهد شد. اصلاح قوانین و مقررات مالی، ارزی، بانکی، کار، سرمایه گذاری در نهایت منجر به ایجاد هماهنگی در سیاست های پولی، مالی و ارزی شده و بستر قانونی رشد اقتصاد جامعه از طریق هماهنگ کردن قوانین کشور نظیر قانون اساسی، کار، سرمایه گذاری خارجی، بیمه، گمرک و مالیات بوجود مي آيد.

 

ü      دستاورد اقتصادی

ایجاد رقابت: تجارت آزاد و کمتر شدن فشار صاحبان انحصار منجر به ظهور تجار و بنگاه های نو و تقویت ساختار تولید و استفاده بهینه از عوامل تولید در جهت افزایش، کارآیی، بهره وری، کیفیت تولیدات و امکان رقابت بهتر در تجارت جهانی خواهد شد.

بهبود کیفیت فراورده ها: بوجود آمدن رقابت خودبخود باعث افزایش کیفیت کالاها و تولیدات بخاطر رقابت تولید کننده گان در فروش بیشتر خواهد شد و صنایع انحصاری مخصوصاً در کشورهای توسعه نیافته مجبور به انطباق خود با شرایط رقابتی هستند که خود بنفع مردم و مصرف کننده گان خواهد بود.

 

ü      انتقال تجربیات و مهارتهای مدیریتی:

باعث اصلاح الگوهای مدیریتی در حوزه های مختلف خواهد شد. هنگامی که امکان اصلاح ساختارهای مدیریتی به علت منفعت طلبی یا مصلحت اندیشی ، توسط  فرهنگ داخلی دشوار می باشد یا ظرفیت بازنگری وجود ندارد، همگامی با تجارت آزاد در دنیای جدید بتدریج زمینه عملکرد های مصلحتی و غیر علمی در زمینه مدیریت را ازبین می برد.

ü      جنبه اقتصادی- مدیریتی

نبود محدودیتهای بازار داخلی: بدون محدودیت مشتری و با وجود چشم انداز تجارت جهاني براي تجار داخلي، تنها هنر مدیریتی و تبلیغاتی و قدرت ابتکار و نوآوری می باشد که عامل تعیین کننده برای رشد محسوب می شود.

ü      حذف موانع تجارت

پيوستن به wto  زمینه ساز کاهش و تثبیت تعرفه‌های گمرکی همچنین از بین رفتن تعرفه های غیر تخصصی و رفع موانع غیر تعرفه ای و باعث اصلاح گمرکات کشور می شود.  سازمان تجارت جهني با برقراری سیستم تعرفه‌های ترجیحی با هدف اعطای امتیازات تجاری به بعضی از فرآورده‌های کشورهای در حال توسعه، به منظور ساده‌سازی رقابت محصولات این کشورها با محصولات تولیدی کشورهای صنعتی  باعث بهبود وضعیت گمرکی کشورهای در حال توسعه می شود.

 

ü      فرصت افزایش صادرات کالاهای غیر نفتی

در بستر تجارت آزاد کسب کار اشخاص خصوصی وابسته به نفت نخواهد بود لذا منجر به توسعه صنایع دیگر خواهد شد، چرا که هر صنعت و کسب و کاری وابسته و موجب ایجاد صنعت و کسب و کار دیگر می شود.

در بستر تجارت آزاد افراد بیشتری انگیزه برای راهندازی تجارت و کسب و کار دارند و  بتدریج باعث بوجود آمدن احساس نیاز به گسترش صنایع غیر نفتی می شود.

 

ü      بهره مندی از کمکهای فنی و آموزشی wto

روشها و تجربه های کشورهای پیشرو در اقتصاد آزاد سازمان تجارت جهانی محصول و عصاره سیاستهای یکنواخت و توافق شده بین المللی است، بنابراین با توجه به عضویت کشورهای متفاوت با سیاستهای مختلف می توان به مقررات و استاندارد های آن اعتماد داشت و روشهای پیشنهادی آن را پذیرفت. البته می بایستی بستر فرهنگی جامعه در گرفتن آموزش ها در نظر گرفته شود.

ü      امکان حل اختلافات به روشهای آسانتر

• بطور غیر مستقیم باعث کاسته شدن پرونده های قضایی ؛
• تخصصی بودن رسیدگی از لحاظ اقتصادی و همان مزایایی که برای داوری متصور می باشد در این بخش قابل بررسی است؛
• تسهیل توافق طرفین بخاطر تخصصی بودن و بی طرفانه بودن رسیدگی.

 

ü      توزیع عادلانه منافع در جهان

به عقیده سازمان و براساس تئوری‌های اقتصادی قابل قبول بازار آزاد، تمام کشورها «به‌طور جمعی» از تجارت آزاد بهره‌مند می‌شوند ولی میزان بهره‌مندی اعضا متفاوت است. میزان بهره‌مندی هر کشور بستگی به قدرت رقابت آن با رقبای خود در بازارهای بین‌المللی دارد. پیوستن به سازمان :

• باعث مبتنی شدن روابط کشور ها بر پایه تجارت آزاد؛
• زمینه ساز امکان توزیع ثروت و منافع بالنسبه عادلانه؛
• دست کم توزیع عادلانه فرصت های اقتصادی برای طرفین.

مبنای مسئولیت متصدیان حمل ونقل درکنوانسیون های لاهه وهامبورگ وقانون ایران

گردآورنده :فرزانه گوشه

مقدمه:

دردوران حاکمیت شرایط قراردادی بر روابط متصدیان حمل ونقل وصاحبان کالا ، به دلیل عدم امکان شرایط چانه زنی ، قراردادهایی با ماهیت الحاقی ویک جانبه تنظیم می شد که موجبات فرار متصدیان حمل ونقل را در صورت بروز خسارت ویا عدم تحویل به موقع کالا ، فراهم می نمود.درچنین شرایطی ، تدوین قواعد لاهه دراین خصوص ، ایده آل به نظر میرسید ولذا اکثر کشورها پس از تدوین این کنوانسیون اقدام به ترجمه وتصویب آن درپارلمان خود نمودند. ایران نیز در سال 1343 اقدام به تصویب قانون دریائی در سال 1343 نمود ومشخص نیست که با وجود تصویب این قانون ، چه ضرورتی به الحاق به کنوانسیون مذکور داشت؟ بدین ترتیب کنوانسیون لاهه با وجود تمامی کاستی هایش وارد حقوق بسیاری از کشورها شد وقواعد آن تا هم اکنون نیزحکمفرما می باشد.حتی پروتکل تکمیلی قواعد لاهه مصوب 1968 نتوانست مشکلات ناشی از قواعد لاهه را برطرف نماید. به همین دلیل بود که معاهده هامبورگ ضرورت تصویب یافت.لیکن این معاهده که در سال 1978تصویب شد ، بدون اینکه تغییرات بنیادی در زمینه حمل ونقل دریایی بوجود آورد ، قواعد حمل ونقل دریایی را روزآمد ومنطبق با تحولات نوین وهماهنگ با سایر رشته های حمل ونقل درزمینه های هوایی وریلی کرده است وبدین ترتیب می توان گفت یکی از روش ها وشاید بهترین آنها جهت رفع نارسائی های قانون دریایی وکارآمد نمودن آن با نگاه به قواعد هامبورگ امکان پذیر است.

ماهیت مسئولیت متصدی حمل ونقل دریایی مطابق قانون دریایی وقواعد لاهه مورد اختلاف نظر است.هرچند که نظر اقوی بروجود اماره مسئولیت درکنوانسیون مذکور است لیکن موارد استثنائی وارده براماره مذکور، موجب این تردید شده است. موارد عدم مسئولیت فراوان که بعضا مربوط به اشتباه دریانوردی می باشد ، با وجود پیشرفت هائی که از جهت فنی دراین زمینه حاصل شده بلاوجه است. قواعد هامبورگ مصوب 1978 علیرغم ایرادات جزئی که بر آن وارد است ، قواعد مناسب جهت اعمال برحمل ونقل دریائی امروزاست.در این معاهده قاعده مسئولیت به صورت ساده وقابل درک عنوان شده است.مسئولیت متصدی حمل ونقل به تمامی زمان هائی که کالا تحت حفاظت اوست گسترش داده شده است. او مسئول خسارات وارده به کالاست مگراینکه ثابت کند رعایت کلیه احتیاطات لازم را نموده است.سقف غرامت در این معاهده افزایش یافته است.

مطابق قانون دریائی وقواعد لاهه نه تنها تقصیر فاحش متصدی موجب سقوط این سقف نیست بلکه تقصیرعمدی ماموران اونیزدرسقوط سقف بی تاثیراست.درحالیکه مطابق قواعد هامبورگ تقصیرعمدی ونیزفاحش متصدی ونیزماموران او موجب سقوط سقف مسئولیت است.درمعاهده هامبورگ راه حل های جدید باتوجه به تکنیک های جدید ارائه شده است.دراین معاهده به نحو شایسته ای موازنه بین صاحبان منافع درقرارداد حمل ونقل دریایی رعایت شده وقواعد آن با توجه به قواعد حاکم در سایررشته های حمل ونقل وضع شده است.

ماهیت مسئولیت متصدی حمل ونقل درحقوق ایران، قانون دریائی ایران وقواعد لاهه

پیش از تصویب قانون دریائی ایران در سال 1343 ، قواعد حاکم قانونی (ونه قراردادی) براینگونه امور ناشی از دو قانون مدنی وتجارت به شرح ذیل می باشد:

قانون مدنی : دراین قانون تعهد متصدی حمل ونقل تنها ناظر به مواظبت کردن ازکالاومسافراست وسالم رساندن آنها را به مقصد تضمین نمی کند، به عبارت دیگر، تعهد متصدی تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه (کاتوزیان،1381،انتشارات ، عقود معین ج1).

ماده 516 قانون مدنی تصریح دارد:" مسئولیت متصدیان حمل ونقل درنگهداری وحفاظت اشیائی که به آنها سپرده شده مانند مسئولیت امین است ودرصورتی ضامن تلف یا نقص کالاهستند که تعدی وتفریط کرده باشند" براین مبنا متصدی حمل ونقل مانند هرامین دیگری،  در صورت بروز خسارت ، مقصر نمی باشد مگر آنکه درانجام تعهد خود ، تعدی وتفریط نموده باشد ولذا زیاندیده می بایستی تقصیرمتصدی را اثبات نماید.

قانون تجارت : ماده 386 قانون تجارت مقرر میدارد" اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل ونقل مسئول قیمت آن خواهد بود مگر اینکه ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیرارسال کننده یا مرسل الیه یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی ازآنها داده اند ویا مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبی نیز       نمی توانست از آن جلوگیری کند."

مبنای مسئولیت دراین ماده "فرض تقصیر" است که آقای دکتر کاتوزیان ریشه آن را قراردادی دانسته اند.بدین تعبیر که متتصدی بطور ضمنی تعهد کرده است که کالا یا مسافررا سالم به مقصد برساند.انجام ندادن این تعهد ، خود، تقصیراست واثبات این امرکه متصدی تعدی وتفریط نکرده ودرحدود متعارف وقوانین ، محیط امنی را برای مسافریا کالا فراهم آورده است، اورا ازمسئولیت مبرا نمی سازد. اودراین راه نیاز به دلیل             قوی تردارد وباید ثابت کند که احتراز از ورود زیان ، غیرممکن بوده است یعنی قوه قاهره آن را بوجود آورده واو توانائی پیش بینی حادثه وجلوگیری از وقوع آن را نداشته است.

این شیوه نگرش ، در ماده 55 قانون دریایی ایران مصوب دوم آبان ماه 1343 پیش بینی شده وتصریح نموده :" کشتی ومتصدی باربری هیچکدام مسئول فقدان یا خسارت ناشی از عدم قابلیت دریانوردی نخواهد بود، مگر اینکه ازطرف آنها در آماده نمودن کشتی برای دریا نوردی وتامین احتیاجات آن از نظرکارکنان وتجهیزات وتدارکات کافی ومناسب کردن انبارها وسردخانه ها وکلیه قسمتهای دیگرکشتی که کالا درآن حمل می شود وهم چنین مواظبت حمل طبق بند یک ماده 54 سعی واهتمام کافی مبذول نشده باشد.هرگاه فقدان یا خسارات وارده درنتیجه عدم قابلیت دریانوردی باشد، متصدی باربری ویااشخاص دیگری که باستناد این ماده ادعای معافیت از مسئولیت می نمایند ملزم اند که اعمال سعی ومراقبت را ازناحیه خود ثابت کنند".همچنین بند 2 ماده 113 همان قانون درباره حمل مسافر می گوید:"...درصورتی که فوت یا صدمات بدنی ناشی از تصادم یا به گل نشستن یا انفجاریا حریق ویاغرق شدن کشتی باشد فرض این است که حادثه براثرتقصیرویاغفلت متصدی حمل ویاماموران مجاز اواتفاق افتاده است مگر آنکه خلاف آن اثبات گردد." یعنی لازم نیست ثابت شود قوه قاهره یا نیروی خارجی درایجاد حادثه دخالت داشته است ، کافی است احراز شود که غفلتی نشده ومتصدی ، تعدی وتفریط نکرده است.

با توجه به مواد 54و55 قانون دریائی که همان مواد 3و4 قواعد لاهه است ، نظرات مختلفی درخصوص مبنای مسئولیت وجود دارد . عده ای معتعدند که مبنای مسئولیت مثل قانون مدنی مبتنی برتقصیراست وبرخی دیگر این مبنا را قبول ندارند چرا که عدم اثبات تقصیر متصدی حمل ونقل موجب رفع مسئولیت وی نمی گردد ووی ناگزیر ازاثبات اقداماتی است که بموجب آن مهیا بودن کشتی جهت دریانوردی را باثبات برساند.

بنظر دکترعلیرضا محمد زاده وادقانی (1) از آنجا که مطابق قواعد لاهه (ونیزقانون دریائی ایران) اثبات رعایت احتیاط لازم به عهده متصدی است ، در برخورد اولیه به نظر می آید که در معاهده لاهه ، سیستم مبتنی برتقصیرپذیرفته شده است درحالیکه چنین نیست زیرا او با اثبات رعایت احتیاط لازم از مسئولیت مبری نمی شود بلکه لازم است که یکی از موارد استثنائی (مذکور در ماده 55 قانون دریائی ) را نیز اثبات نماید.با اثبات هریک از موارد استثنائی توسط متصدی ، اماره مسئولیت او حذف می شود. البته با اثبات هریک از موارد استثنائی ، مالک کالا می تواند تقصیرمتصدی ویانمایندگان اورادرایجاد خسارت ثابت کند. به عبارتی دیگردرهمه موارد ارائه دلیل مخالف از طرف صاحب کالا پذیرفته شده است به غیراز یک مورد که آن هم موردی است که در آن اشتباه دریانوردی مطرح است زیرا اثبات این حالت موجب بری شدن قطعی متصدی حمل ونقل از مسئولیت است.

نظرات مختلف نمایانگر عدم اجماع درماهیت مسئولیت متصدی حمل ونقل دریائی است لیکن نظرغالب بروجود اماره مسئولیت متصدی حمل ونقل دریائی است.

چهارسیستم متفاوت مسئولیت درباب حمل ونقل متصور می باشد:

1-  سیستم مبتنی برتقصیراثبات شده  

2- سیستم مبتنی برفرض تقصیر: دراین سیستم علاوه برچگونگی دفاع متصدی حمل ، درزمینه خسارات ناشی از علل ناشناخته ومجهول ، متصدی براحتی می تواند از خود دفاع کندواززیربارمسئولیت خارج شود چرا که فقط کافی است عدم ارتکاب تقصیررا 

3- سیستم مبتنی برفرض مسئولیت : دراین سیستم علاوه برچگونگی دفاع متصدی حمل ، متصدی مسئول شناخته می شود ونمی تواند اززیربارآن رهائی یابد زیرا برای معافیت می بایست علت خسارت وغیرقابل انتساب بودن آن را به خود اثبات کند.دراین فرض با مجهول بودن علت خسارت ، چنین امری ممکن نمی باشد.

4- مسئولیت محض یا مطلق

درمقررات لاهه ، نمونه هائی از فرض تقصیروفرض مسئولیت مشاهده می شود. مطابق ماده 3، این مقررات متصدی حمل ونقل ، موظف به اعمال مرافبتهای لازم به شرح ماده نموده است وموارد مذکور، اموری است که مبنای مسئولیت را به سمت "فرض تقصیر" سوق میدهد.این فرض با صدرماده 4 تقویت می شود با این تصریح که :"کشتی ومتصدی حمل ونقل ، هیچ کدام مسئول فقدان یا خسارت ناشی از عدم قابلیت دریانوردی نخواهد بود، مگر آنکه از طرف آنها در آماده نمودن کشتی برای دریافت وتامین احتیاجات آن از نظرکارکنان وتجهیزات وتدارکات کافی ومناسب کردن انبارهاوسردخانه هاوکلیه قسمتهای دیگر کشتی که کالا درآن حمل می شود وهمچنین مواظبت وحمل ، طبق پاراگراف اول ماده 3، سعی واهتمام کافی مبذول نشده باشد، هرگاه فقدان یا خسارتت وارده درنتیجه عدم قابلیت دریانوردی باشد، متصدی حمل یا اشخاص دیگری که باستناد این ماده ادعای معافیت ازمسئولیت می نمایند، ملزمند که اعمال سعی ومراقبت را ازناحیه خود ثابت نمایند. اما همین کنوانسیون درپاراگراف دوم ، هفده مورد را بر می شمرد که با اثبات هرکدام از آنها ، متصدیان حمل از مسئولیت معاف می شوند. به عبارت دیگر موارد معافیت متصدی حمل شمرده شده که این امربا فرض تقصیرسازگارنیست وآن را برفرض مسئولیت نزدیک می نماید. امارویه قضائی کشورهای انگلیس وآمریکا برای معافیت متصدی حمل ازمسئولیت ، علاوه براثبات یکی از موارد هفده گانه ، وی را مکلف به اثبات قابلیت دریانوردی کشتی نیز میداند ومی توان گفت که براساس این مقررات، به وسیله سیستم مبتنی برتقصیرمفروض ، سیستم فرض مسئولیت را تشدید نموده اند، هرچند که درسیستم حقوق نوشته ، بویژه فرانسه ، سیستم مبتنی برفرض مسئولیت به تنهائی چنان استحکامی دارد که نیازی به تقویت وتکمیل آن با فرض تقصیرنیست.

همچنین هفدهمین بند از موارد معافیت متصدی حمل ، ابهامات را در این خصوص دامن میزند.این ماده تصریح می نماید: "هرعلت دیگری که ناشی از دخالت یا تقصیرمتصدی حمل یا ناشی از غفلت وخطای عمال وکارکنان متصدی حمل نباشد ولی باراثبات برعهده شخصی است که به این استثناء، استناد می نماید وباید ثابت کندکه نه غفلت ودخالت متصدید حمل ونه غفلت وتقصیرعمال متصدی حمل ، تاثیری در فقدان یاخسارت وارده نداشته است"

اما برای تعیین مبنای مسئولیت متصدی حمل ، با توجه به این بند، بهتر است ابتدا موضوع خسارت ناشی از علل ناشناخته ومجهول را بررسی کنیم وببینیم که آیا به استناد این بند، متصدی می تواند خودرااززیربارمسئولیت برهاند؟ آنچه مسلم است ، برای استناد به این بند، متصدی حمل موظف است تمام اوضاع واحوالی را که منجربه وقوع خسارت شده است ، روشن کند تا بتواند عدم تاثیرتقصیریادخالت خودیاکارکنانس رادر وقوع آن ثابت نماید.به عبارت دیگراگرنتواند اوضاع واحوالی را که منجربه وقوع خسارت شده است یا علت وقوع خسارت را توضیح دهد، نمی تواند ثابت کند که این علت ناشی از دخالت یا تقصیروی یا عمالش وکارکنانش نیست.برهمین اساس باید گفت که اگرعلت وقوع خسارت ناشناخته باشد، مسئولیت متصدی حمل نیز محقق بوده است ومتصدی نمی تواند از آن معاف شود.

مبنای متصدی حمل ونقل در مقررات هامبورگ

پاراگراف اول ماده 5 کنوانسیون هامبورگ مقرر میدارد: "متصدی حمل ، مسئول زیان ناشی از تلف، خسارت وارده به کالا ، همچنین تاخیردرتحویل آن است ، چنانچه واقعه موجب تلف ، خسارت یا تاخیرطی مدتی که حسب ماده چهار، کالاتحت حفاظت متصدی حمل بوده ، رخ داده باشدمگر اینکه متصدی حمل ثابت کند که خود اویا ماموران یا نمایندگانش کلیه اقداماتی که به طور معقول جهت احترازاز واقعه وعواقب آن لازم بود، به عمل آورده اند"

ازظاهر این ماده ممکن است چنین استنباط شود که چیزی بیشتراز"فرض تقصیر"مورد نظرنیست وهمین قدرکافی است که اعمال مراقبتهای لازم را اثبات کند ، آن هم یک اعمال مراقبت معقول نه شدید وغیرمعمول(رودیر،1978،پ،453)

اما اگرچنین باشد باید قائل به این امرباشیم که تهیه کنندگان این کنوانسیون از هدف اولیه خود بازمانده اند چرا که هدف از وضع کنوانسیون اخیرهمانا تهیه مقرراتی بود که ازفرستندگان کالادرمقابل متصدیان حمل بیشترحمایت کندحال آنکه درنتیجه فرض مسئولیت ، که مبنای مسئولیت کنوانسیون 1924 بروکسل بوده است، به یک "فرض تقصیر" ساده رسیده اند که موقعیتی به مراتب ضعیف تربرای فرستندگان کالا می باشد!ولذابنا به هدف قانونگذاروهمچنین توجه به مبنای مسئولیت در کنوانسیون ورشو 1929 درزمینه حمل ونقل هوائی که مبنای کنوانسیون هامبورگ قرارگرفته ، نمی توان "فرض تقصیر"را مبنای مسئولیت کنوانسیون مذکورشمرد.

به طور کلی دریک سیستم ساده "فرض تقصیر"نمی توان مواردی را به عنوان موارد معافیت معرفی کرد چرا که درچنین حالتی، متصدی حمل برای معافیت خود می بایست  علت وقوع خسارات را مشخص نماید تادرصورتی که این علت درزمره مواردبرشمرده شده تحت عنوان موارد معافیت بود، ازمسئولیت معاف شود. این امر، یعنی اثبات علت وقوع خسارت ، متناسب با یک سیستم فرض تقصیرنیست زیرا که درچنین سیستمی ، اصولا متصدی تکلیفی برای اثبات علت وقوع خسارت ندارد وفقط کافی است ثابت کند که همه سعی وکوشش خود را به کارگرفته است ومرتکب تقصیرنشده است.حال با توجه به اینکه براساس مقررات هامبورگ ، متصدی حمل نسبت به خسارات ناشی از علل ناشناخته ومجهول مسئول است وبه هیچ وجه معاف نمی شود، چنین نتیجه می گیریم که مبنای مسئولیت دراین مقررات همان "فرض مسئولیت " می باشد.

ذکر دونکته دراینجا ضروری است: اولا اینکه کنوانسیون هامبورگ ، به موضوع تاخیردرتحویل نیزپرداخته شده است درثانی مسئله حمل حیوانات زنده را برخلاف کنوانسیون لاهه ، ازشمول تعریف کالا خارج نکرده است یعنی این مقررات به حمل حیوانات زنده نیزحاکم می باشد.

ماده 5 کنوانسیون هامبورگ :"درمورد حمل حیوانات زنده ، متصدی حمل ونقل ، مسئول تلف ، خسارت یا تاخیردرتحویل که ناشی ازخطرات ویژه مربوط به این نمونه ازحمل ونقل باشد، نخواهد بود؛ مشروط براینکه متصدی حمل ونقل ثابت نماید که سب رهنمودهایی که فرستنده درارتباط با حیوانات به او داده است ، عمل نموده است..."

با توجه باین ماده روشن است که تعهد متصدی حمل دراین امرخلاصه می شود که همه دستورهائی را که فرستنده برای حفظ سلامت حیوانات به او داده است، رعایت کندواین ، تعهدی است به وسیله. حال این سئوال مطرح می شود که دراین صورت ، چرا متصدی حمل مکلف به اثبات بی تقصیری خود شده است ، آیا فرض تقصیر، دلیل آن است؟درپاسخ باید گفت هرچند تعهد متصدی تعهدی به وسیله است ولی تعهدی ازنوع انجام کارمی باشد، آن هم کاری مشخص ومعین (دستورهای فرستنده). دراین صورت براساس قواعد عمومی حقوق ، اصولا متصدی حمل ونقل مدعی محسوب می شودولذابرعهده مدعی است که انجام دادن همه دستورها را ثابت کند(دکترکاتوزیان ،1369، شماره 32) 

نتيجه گيري:

نظربه پيشرفتهاي حاصله بنظر ميرسد بسياري از قواعد قانون دريائي ايران ؛ زمينه اي براي تبلور ندارند ومانند بسياري ديگر از قوانين محجور مانده اند. لذا با عنايت به عدم الحاق ايران به كنوانسيون هامبورگ ؛ اعمال تغييرات در قانون دريائي ايران مطابق به شرايط ونيازهاي روز؛ ضروري بنظر ميرسد واستناد به قواعد پيچيده اين قانون كه از كنوانسيون لاهه اقتباس يافته ؛ ممكن است مباني مسئوليت را درگيرودارپي گيري قضائي ؛ به ورطه فراموشي سپارد. همچنين به دليل ويژگي خاص دعاوي مربوط به حمل ونقل دريايي و تخصصي بودن پروسه قضائي ؛ همانگونه ؛ نسبت به راه اندازي دادگاههاي تخصصي كه در قانون دريائي ايران نيز پيش بيني شده ؛ اقدام نمايند.

بخش13

ماده 1-13  : قلمرو و دامنه شمول

1. این بخش  اعمال می شود به اقدامات اتخاذ یا برقرار شده بوسیله یک طرف قرارداد در خصوص:

a) موسسات مالی طرف مقابل

b) سرمایه گزاران طرف دیگر، و سرمایه گزاریهای آن سرمایه گزاران در موسسات مالی در قلمرو طرف

c) امور تجاری مربوط به خدمات مالی در مرزهای مجاور

2. بخش 10 (تجارت خدمات  در مرزهای مجاور) و 11 (سرمایه گزاری) به اقدامات مشروح در پاراگراف 1 فقط به اندازه ی که بخشهای مزبور یا مواد آن در این قسمت گنجانیده شده اند، اعمال می شود.

a) مواد 10.11 (رد منافع)، 11.7 (مصادره وجبران)،11.8(انتقالات)، 11.11(سرمایه گزاری و محیط)،11.12(رد منافع) و 11.14 (تشریفات خاص و نیازهای اطلاعاتی) که در این سند آورده شده و جزوی از آن می باشد.

b) ماده 10.10 (انتقالات و پرداختها)ی مندرج و جزء این بخش تا اندازه ای که امور تجاری مربوط به خدمات مالی در مرزهای مجاور منوط است به تعهدات مقرر در ماده 13.5.

3. این بخش اعمال نمی شود به اقدامات اتخاذ شده یا برقرار شده بوسیله طرف درخصوص:

a) اعمال  و خدماتی که بخشی از طرح بازنشستگی یا سامانه قانونی تامین اجتماعی را تشکیل می دهند.

b) فعالیتها و خدماتی که به حساب یا تضمین یا استفاده منابع مالی طرف، شامل نهاد های عمومی آن انجام می شود.

بغیر از طرفی که اجازه می دهد هرگونه فعالیتها یا خدمات اشاره شده در قسمت( a) یا (b) بوسیله موسسات مالی آن کشور در رقابت با نهاد های مالی یا یک موسسه مالی[دیگر] انجام شود ، این بخش باید به اقدامات طرف مزبور در خصوص آن فعالیتها یا خدمات اعمال خواهد شد.

ماده 13.2: رفتار ملی

1. هر طرف می بایستی، در خصوص ایجاد، تحصیل، مدیریت، انجام، اجرا و فروش یا هر تغییر وضعیت موسسات مالی یا سرمایه گزاری در موسسات مالی در قلمرو خود، با سرمایه گزاران طرف دیگر (دارای شرایط مشابه)مانند سرمایه گزاران تبعه خود رفتار نماید.

2. هر طرف می بایستی، در خصوص ایجاد، تحصیل، مدیریت، انجام، اجرا و فروش یا هر تغییر وضعیت موسسات مالی یا سرمایه گزاریها، با موسسات مالی و سرمایه گزاران طرف دیگر رفتاری همانند سرمایه گزاران و موسسات مالی خود داشته باشد.

ماده 13.3: شرط دولت کامله الوداد

هر طرف نباید با سرمایه گزاران طرف دیگر ، موسسات مالی طرف دیگر، سرمایه گزاریها در موسسات مالی و خدمات  دهنده های مالی مرز مجاور طرف دیگر ،(در شرایط مشابه) رفتاری نامساعد تر از سرمایه گزاران ، موسسات مالی ، سرمایه گزاریها در موسسات مالی و خدمات دهنده های مالی مرز مجاور با کشور غیر عضو داشته باشد.

ماده13.4: دسترسی به بازار برای موسسات مالی

یک طرف در خصوص سرمایه گزاران طرف دیگر ، چه بصورت منطقه ای یا در سراسر قلمرو خود، نباید چنین تدابیر و مواضعی را اتخاذ نماید:

a) تدابیری و اقداماتی که محدودیتهای را تحمیل می کنند به:

i. تعداد موسسات مالی، چه به شکل محدودیت عددی، انحصارات،  خدمات دهنده های انحصاری یا الزامات مربوط به سنجش ضرورتهای اقتصادی ؛

ii. کل ارزش معاملات خدمات مالی یا دارایی ها بشکل سهم عددی یا الزامات مربوط به سنجش ضرورتهای اقتصادی؛

iii. کل ارزش اجرای خدمات مالی یا مجموع مقدار بازده خدمات مالی بیان شده در مورد واحد های عددی بشکل سهم  یا الزامات مربوط به سنجش ضرورتهای اقتصادی؛

iv. مجموع اشخاص حقیقی که ممکن است در بخش خاصی از خدمات مالی بکار گرفته شوند یا افرادی که موسسه مالی می تواند استخدام کند و اینکه چه کسی الازماً و مستقیماً مربوط است برای تهیه خدمات خاص مالی به شکل سهام عددی  یا الزامات مربوط به سنجش ضرورتهای اقتصادی؛ یا

ایجاد محدودیت یا الزام به داشتن نوع خاصی از شخصیت حقوقی یا مشارکت که  بواسطه آن خدمات مالی ارائه می شود. 

تقلب نسبت به قانون

گرد آورنده: امیرحسین پیله ور  ستاری

 

تقلب نسبت به قانون

 evasion of law

la  fraud à la loi  

چکیده:

تقلب نسبت به قانون در هر عصر و دوره و قلمرویی وجود داشته و همیشه افرادی بوده اند که برای دستیابی به اهدافشان حاظر می شوند قانون را نادیده بگیرند و فقط به اهداف خود بی اندیشند. این تحقیق که بصورت خلاصه و نکته ای نگاشته شده به موضوعات ذیل می پردازد. مفهوم تقلب مبنای وجودی، نحوه شکل گیری تقلب، عناصر آن ،تقلب از لحاظ قلمرو ،مبنای حقوقی جلوگیری از تقلب، نظریات مطرح شده بوسیله حقوق دانان شرایط اعمال قاعده آثار جلوگیری از تقلب موانع اجرای قانون خارجی و تفاوت آنها و با بررسی چند پرونده مشهور و نتیجه گیری خاتمه میابد.

کلید واژه: تقلب- نظم عمومی-موانع اجرای قانون خارجی-تعارض قوانین

مفهوم تقلب:

تغییر ارادی بعضی عناصر ارتباط توسط راههای قانونی به قصد فرار و نادیده گرفتن قانون صالح که به صورت عادی بر او اعمال می شود و استفاده از صلاحیت یک حوزه قضایی پر منفعت تر برای کسب اهداف خاص خود

دکتر کاشانی:انسان با استفاده از یک وسیله قانونی صحیح خود را از قید قانون خلاص کند

مبنای وجودی: 

سوء استفاده از حق و اختیار مشروع در جابجایی عامل ارتباط 

تغییر صرفا به منظور ایجاد وضعیت جدید و نه اینکه وضعیت جدید نتیجه تغییر باشد

شکل گیری تقلب

در قرن 19 در حقوق فرانسه در آرای صادره دیوان عالی کشور در باب طلاق

اولین رای در دیوان عالی فرانسه در بطلان طلاق دو زوج فرانسوی (ویدال) که در سویس طلاق گرفتند و دادگاه حکم به بطلان طلاق داد

عناصر تقلب:

1-مادی: تغییر در سمت و سوی قاعده تعارض قوانین 

الف:احوال شخصیه:

1-تابعیت:محدود-اراده به تنهایی کافی نیست

2-اقامتگاه:امکان بیشتر 

ب:محل وقوع مال منقول            

ج :عقود:

1- محل انعقاد 2- محل تعهد ناشی از عقد

د:کشتی و ثبت آن 

ذ: قراردادها : اصل آزادی قراردادها

ر: شرکت ها : تغییر اقامتگاه

معنوی:قصد شخص از تغییر جهت ربط قضیه

تقلب از لحاظ قلمرو:

1- داخلی : محدود به یک کشور (قصد فرار از دین یا فریب طرف معامله )

2- بین المللی: قصد فرار از مقررات قانون متبوع دو کشور:

 الف: کشوری که حاکمیت قانون آن نسبت به قضیه سلب صلاحیت شده

 ب: کشوری که قانون او نسبت به قضیه شمول یافته

مبنای حقوقی جلوگیری از تقلب : 

ضمانت بخشیدن به حسن اجرای قاعده های تعارض قوانین که جزء قوانین امری 

می باشند و با حاکمیت دولت تماس دارد-عدم کاسته شدن اقتدار قوانین و مخدوش شدن آمریت آن

نظریات تقلب: 

1- قاعده لازمی نیست.ذوق و سلیقه قاضی در آن موثر است-احراز قصد افراد مشکل است و حذف عنصر معنوی به علت غیر ممکن بودن احراز قصد –ممنوعیت ورود در جزئیات –قطع رابطه سیاسی و حقوقی سابق با کسب تابعیت جدید و کفایت حق استناد به قانون جدید

2-قاعده ای لازم است – اهمیت زیاد –قصد تقلب با استناد به حیله و تقلب آشکار می شود.دشواری عنصر قصد : آمیختگی با اختیار در زمینه ی عامل های ربط 

صرف استفاده از اختیار تقلب نسبت به قانون نیست

3- نظریه تجاوز از حقوق (لوموران و بورل)

4- حقوقدانان معاصر فرانسه : با بررسی عناصر مادی می توان نسبت به اثبات اراده مبنی بر فرار و تقلب نسبت به قانون پی برد

شرایط اعمال قاعده ی تقلب:

1-تقلب به وجود آمده باشد (اصل تقصیر)

2- اصل ضرر :حقوق داخلی-فرار از دین و اضرار به طلبکاران 

حقوق بین المللی: ممکن است ضرر به اشخاص نرسد فقط فرار از اجرای قانون متبوع خود و بی اعتبار کردن ارزش قانون متبوع خود

3- فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده: 

الف: وسیله دیگری باشد :  عدم اعمال قاعده

ب: وسیله دیگر نباشد : اعمال قاعده

آثار جلوگیری از تقلب :

 1-تقلب برای فرار از قانون یک دولت : محدود به جلوگیری تقلب است و عدم چشم پوشی از آن

2-تقلب به نفع اجرای قانون کشور دیگر : احترام به مقررات حقوق بین الملل-اختیار در اعمال قاعده

عدم اعمال به علت تمایل کشورها به تعمیم موارد اجرای قانون متبوع خود

3-به نفع دولت ثالث :الف-ذینفع در جلوگیری از تقلب نیست 

ب- بررسی وضعیت جدید شخص اگر ظاهرا صحیح باشد : بدون ورود به قصد نیت او-مخدوش شدن صلاحیت

موارد عدم اجرای قانون خارجی:

 تقلب – نظم عمومی

رابطه جلوگیری از تقلب و نظم عمومی:

 قاعده مستقلی نیست از مظاهر نظم عمومی است (بارتن)

اجرای قانون خارجی و ایجاد ضرر اجتماعی: مخالفت با نظم عمومی جامعه داخلی-فرار از منهیات قانون داخلی و استفاده از قانون خارجی

تفاوت در ماهیت نظم و تقلب: 

نظم عمومی: مفاد و محتوای قانون صلاحیتدار خارجی-ناسازگاری قانون خارجی با داخلی از لحاظ محتوا – دفاع از سازمانهای ملی در مقابل ناسازگاری ناشی از اجرای قانون

تقلب: فرار از قانون حق + وسایل متقلبانه-ناسازگاری وجود ندارد

تفاوت در ضمانت اجرا :

 تقلب : قابل تصور

نظم عمومی: بی معنی – جنبه ملی دارد

تکلیف حکم : 

الف:طبیعی- اعمال قانونی که تقلب برای فرار از آن است

ب: اعمال قانون محل دادگاه 

ج- اعمال قانون بیگانه

نظریات ضمانت اجرای تقلب: 

 قاضی یک کشور فقط طبق قوانین خود متهمان رامجازات می کند و نمی تواند تقلب نسبت به قانون دیگری را ضمانت کند

ابطال تمام عمل نه فقط غیر قابل استناد بودن طلاق –تابعیت

عدم موافقت با بازگشت به تابعیت اصلی –م990 ق.م بازگشت با صلاحدید دولت ایران است

ابطال آثار ناشی از تقلب – محدود به ایجاد تغییر در جهت ربط و قانون حاکم

ابطال حق ایجاد شده و آثار ناشی از فعل متقلبانه و عدم پذیرش حقوق مکتسبه ( دکتر نصیری)

تقلب در امر تابعیت هم اثر دارد و برای ابطال تغییر تابعیت از نظریه جهت نامشروع و احکام مربوطه که علاوه بر حقوق خصوصی در حقوق عمومی نیز جاری است

مثال:

خانم دو بوفرمن : هدف – طلاق- عدم جواز طلاق در فرانسه- هدف از تغییر تابعیت – نامشروع- ترک تابعیت- باطل-بقای تابعیت فرانسوی

دامنه اجرا: 

حقوق داخلی- فساد همگی عمل ( ابطال)

بین المللی – خودداری از اجرای قانون متقلبانه و اجرای قانون حق

قاعده تقلب در حقوق تطبیقی:

1- لوگزامبورگ : مانعی در اجرای قانون ذی صلاح خارجی –عدم اجرا

اتریش:عدم الزام محاکم به تحقیق قصد و انگیزه ( دکترین و نظریات حقوقی)

اگر شخصی نسبت به تحصیل تابعیت جدید کشور دیگر و پذیرش وظایف و امتیازات اقدام نمود طبیعی است که می تواند از نهادهای حقوقی مجاز کشور جدید خود بهرمند شود

مکزیک: متنعی برای اجرای قانون ذ صلاح خارجی – عدم اجرا

سنگال: عدم اجرای قانون خارجی: 

داخلی- قابل مجازات

خارجی: ساکت است

عدم امکان تقلب: 

قاعده محل مال غیر منقول- قاعده محل وقوع و نوع جرم یا خطا

مثال ها:

خانم دو بوفرمن De buffremant 

کسب تابعیت فرانسه- ازدواج با مرد فرانسوی-خواستار طلاق در فرانسه-تحصیل تابعیت آلمانی-حکم طلاق از مرد فرانسوی-ازدواج  در برلن با مرد رومانیایی-بازگشت به فرانسه-مراجعه با شکایت مرد فرانسوی از وی-عدم اعتبار رای در فرانسه به علت تقلب- تایید رای در دیوان فرانسه

طرق کشف قضیه:

1-نزدیک بودن تاریخ تحصیل تابعیت آلمان با تاریخ مراجعه برای طلاق

2-تقارن تاریخ حکم طلاق با نکاح ثانوی

تقلب در احوال شخصیه: قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه-تابع قانون مذهبی که شخص پیرو ان است-تغییر مذهب و تقلب نسبت به قانون

شخص مسیحی –طلاق از همسر مسلمان-قصد فرار از ایفاء تعهد(نفقه)-ادعای گرویدن به اسلام-عدم پذیرش به علت تقلب

تغییر اقامتگاه بوسیله بدهکار به منظور تبدیل مکان پرداخت دین-عدم تاثیر در مکان پرداخت به علت تقلب

شرکت تجاری – مقیم پاریس-اعلام ورشکستگی در محکمه شهرستان-تغییر اقامتگاه-بی اثر به علت تقلب

(دکتر نصیری):ایرانی-انتقال طلب به ایرانی مقیم سویس –تغییر در مرجع رسیدگی و صلاحیت محاکم- تبدیل دین بی اثر است

مثال فرعی بودن تقلب: دوشیزه ایرانی-ازدواج قبل از بلوغ –عراق یا افغانستان-نکاح-فرار از مقررات ازدواج و کسب تابعیت خارجی-بازگشت به ایران-بطلان نکاح-اجرای ماده 6 ق.م احوال شخصیه ایرانیان و عدم استناد به قاعده تقلب

تغییر تابعیت برای فرار از مقررات(سن در صحت ازدواج)

تحصیل تابعیت به منظور کسب کارت اقامت

تبعه فرانسوی مقیم آمریکا-وصیت اموال غیر منقول در فرانسه-به نفع زن و شوهر آمریکایی-در عوض دریافت سهام یک موسسه تجاری آمریکایی-شکایت فرزندان مرد-قاعده تقلب

نکته:  فرار اصحاب دعوی از قانون صالح همیشه توام با تغییر عناصر وابستگی نیست

مثال: رجوع افراد به یکی از نهادهای حقوقی مدنی کشور

ازدواج تبعه خارجی با تبعه فرانسه-قصد تحصیل تابعیت فرانسه

می تواند زمینه ساز تحقق تقلب گردد و تقلب توام با تغییر تابعیت یا جابجایی اقامتگاه تبعه بیگانه نیست

نتیجه گیری :

هرگاه قانونی وضع شود که با مقتضیات و عرف جامعه و مرور زمان و شرایط و اوضاع و احوال و یا با مزاج انسان سازگار نباشد همیشه افرادی وجود خواهند داشت تا قانون را دور بزنند و به اهداف خود نائل شوند. بنابراین مراجع قانونگذاری باید با توجه به نبازهای جوامع قوانینی جامع و انعطاف پذیر وضع نمایند و متناسب با مرور رمان و تغییرات اصلاحاتی در آن انجام دهن چرا که قانون اگر مناسب باشد هیچ کس به خود زحمت و رنج دور زدن قانون را نمی دهد و شاید اصلا به ذهن او خطور نکندو همانطور که مشاهده نمودید نارضایتی از قانون و عدم تناسب با نیازهای انسانی باعث پدیده ای به نام تقلب به نام قانون خواهیم شد که در صورت عدم توجه قانون گذاران دامنه آن روز به روز وسعت خواهد یافت.

منابع 

دکتر نجاد علی الماسی-حقوق بین الملل خصوصی – نشر میزان- پاییز 88

دکتر سلجوقی چاپ دهم پاییز 88 – نشر میزان

دکتر محمد نصیری- حقوق بین الملل خصوصی- نشر آگه

دکتر محسن شیخ السلامی- حقوق بین الملل خصوصی- نشر گنج دانش1384

تعارض های متحرك

نویسندگان:

آقای حسن آقاجانی

خانم مریم شریف زاده

تعارض متحرك  يك رابطه حقوقي است كه در دو زمان متوالي به دو سيستم حقوقي متفاوت مربوط مي‌گردد.

تعابير حقوقدانان در خصوص تعارض متحرك قوانين در نظام بين المللي

1- پيه   شناسايي بين المللي حقوق مكتبه

2- ني‌بوايه   تأثير بين المللي حقوق

3- بارتن   تعارض‌هاي متحرك

شباهت بين تعارض‌هاي متحرك در حقوق بين الملل خصوصي و مسئله تعارض قوانين در زمان (عطف به ماسبق نشدن قوانين)   در تعارض قوانين در زمان بايد تشخيص داد قانون جديد در چه قسمتي با قانون سابق مخالف است و تا چه اندازه قانون سابق را نسخ مي‌كند. در تعارض‌هاي متحرك در حقوق بين الملل خصوصي بايد بين قانوني كه بايد مطابق آن بوجود آيد و قانوني كه آثار آن بايد از آن ناشي كرد و تفكيك نمائيم.

شباهت ديگر   در مفهوم نظم عمومي است كه در هر دو زمينه دخالت نموده و حدود تأثير قانون جديد و قانون كشور محل اثر گذاري حق را مشخص مي‌كند زيرا قانون جديد و قانون محل اجراي حق نسبت به وضعيت حق ايجاد شده تأثيري ندارد. مگر مربوط به نظم عمومي باشد.

تفاوت‌هاي بين تعارض متحرك در حقوق بين الملل خصوصي و مسئله تعارض قوانين در زمان:

1- در حقوق بين الملل خصوصي، قانون حاكم به تشكيل يا ايجاد حق متعلق به يك كشور است در حالي كه قانون حاكم بر آثار حق مربوط به كشور ديگري است (يعني تعارض بين حاكميت دولت ماست) در تعارض قوانين در زمان چون مرجع وضع هر دو قانون يكي است تعارض حاكميت وجود ندارد.

2- مفهوم نظم عمومي در روابط داخلي و نظم عمومي در روابط بين المللي است دامنه نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي محدودتر از دامنه آن در روابط داخلي است يعني هر چه مخالف نظم عمومي در روابط بين المللي باشد مخالف نظم عمومي در روابط داخلي نيز است در حالي كه هر چه مخالف نظم عمومي داخلي باشد الزاماً مخالف نظم عمومي بين المللي نخواهد بود و بين اين دو رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد.

حالت‌هاي تعارض متحرك

1- فقدان تعارض در مرحله تشكيل حق

2- وجود تعارض در مرحله تشكيل حق

3- شخصی حقي را داخل يا خارج از كشور متبوع خود کسب كرده كه پس از ايجاد آن حق، اقامتگاه يا تابعيت خود را تغيير مي‌دهد.

4- كشوري قسمتي از سرزمين كشور ديگر را ضميمه خاك خود مي‌سازد.

1- فقدان تعارض در مرحله تشكيل حق   حقي در محيط حقوق داخلي يك كشور خارجي بوجود مي‌آيد بدون اينكه در مرحله تشكيل تعارضي بوجود آيد. مثلاً هرگاه زن و مرد انگليسي در انگليس اقامت داشته باشند و در آنجا ازدواج كنند تعارضي در خصوص قانون حاكم بر ازدواج وجود ندارد چون تابع حقوق داخلي است، اما مگر به ايران بيايند و به آثار ازدواج خود در ايران استناد كنند تعارض متحرك بوجود مي‌آيد كه آثار اين ازدواج تابع كدام قانون است؟

2- وجود تعارض در مرحله ايجاد حق   مربوط به موردي است كه حقي در كشور خارجي و داخل در محيط حقوق بين الملل خصوصي بوجود مي‌آيد كه در اين مورد چه عنصر بين المللي در مرحله ايجاد دخالت مي‌نمايد. بنابراين مسئله تعيين قانون صلاحيت دار هم در مرحله ايجاد حق و هم در مرحله تأثير آنها در خارج از ايتاليا صحيح است؟ و براي تعيين قانون حاكم به ايجاد حق بايد به قواعد حل تعارض كشوري كه ازدواج در آنجا مورد استناد قرار مي‌گيرد رجوع كرد يا كشوري كه حق در آنجا ايجاد شده است؟

3- فردي حق را داخل يا خارج از كشور متبوع خود كسب كرده پس از ايجاد آن حق، اقامتگاه يا تابعيت خود را تغيير داده است: در اين حالت تعارض متحرك نتيجة تغيير يك عال ارتباط مانند اقامتگاه يا تابعيت مي‌باشد و آن در موردي است كه قانون حاكم بر تشكيل حق بستگي به اقامتگاه يا تابعيت دارد.

4- كشوري قسمتي از سرزمين كشور ديگران ضميمه خاك خود مي‌سازد   هرگاه در فاصله بين مرحله تشكيل حق و مرحله اثر گذاري حق مسئله الحاق سرزمين مطرح شود در نتيجة آن قانون صلاحيتدار تغيير نمايد. تكليف قضيه را چگونه بايد معلوم كرد.

ثمره تفكيك مرحلة تشكيل حق و تأثير بين المللي حق، در مواردي كه تأثير بين المللي حق حادث مي‌شود دادگاه بايد قانوني را كه مطابق قواعد حل تعارض دولت متبوع خود صلاحيت‌دار مي‌باشد تشخيص دهد و چنانچه حق بر طبق آن قانوني بوجود آمده باشد بايد از لحاظ بين المللي معتبر شناخته شود و اثر گذاري نمايد ولو اينكه ايجاد آن حق در كشوري كه آثار آن مورد استناد قرار مي‌گيرد غير ممكن باشد، علت آن اين است كه در مرحله تأثير بين المللي حق مسئله اجراي حق مطرح است نه ايجاد آن.

مثال1- در برخي از كشورها مانند فرانسه مسئله اثبات نسبت نا مشروع اجازه داده شده است، و در برخي از كشورها مانند ايران اين مسئله مورد شناسايي قرار نگرفت. با اين وجود طفل نا مشروع كه در فرانسه انتساب خود را به پدر طبيعي‌اش ثابت كرده و در ايران به اين حق خود استناد كرده و تقاضاي نفقه كند   دادگاه‌هاي ايران اصولاً حق ايجاد شده را محترم مي‌شمارند مگر در مواردي كه با نظم عمومي مخالف باشد.

مثال2- در برخي از كشورها مانند اسپانيا طلاق جايز نيست ولي در كشوري مانند فرانسه محدوديتي در اين خصوص وجود ندارد و طلاق جايز است، حال اگر يك زوج فرانسوي بخواهند در اسپانيا طلاق بگيرند چون اين حق در مرحله ايجاد است و قانون اسپانيا آنرا به رسميت نمي‌شناسد، پس اين زن و شوهر نمي‌توانند در اسپانيا از هم طلاق بگيرند در حالي كه اگر ازدواج كنند چون استفاده از حقي است كه در فرانسه ايجاد شده و مربوط به مرحله دوم يعني تأثير بين المللي حق است.

شرايط تأثير بين المللي حق

1- حق بايد طبق قانوني ايجاد شود كه قاعده ايراني حل تعارض آنرا صلاحيت‌دار مي‌داند.

2- حق بايد بطور كامل و با رعايت تمام شرايطي كه براي تشكيل آن لازم است بوجود آمده باشد.

توضيح شرط اول   براي اينكه حقي در ايران منشأ آثار باشد بايد ايجاد آن مطابق قانوني باشد كه در حقوق بين المللي خصوصي ايران آنرا صلاحيت‌دار تشخيص دهد اگر قانون ايران آنرا صلاحيت‌دار تشخيص ندهد آن حق در ايران معتبر نخواهد بود. مثال 1 طبق ماده 7 قانوني مدني ايران اتباع بيگانه از حيث احوال شخصيه تابع ملي خود مي‌داند در حالي كه قانون انگلستان احوال شخصيه را تابع اقامتگاه مي‌داند، حال اگر زن و مرد ايراني  كه نكاح آنها مضوع دائمي است در انگلستان با هم ازدواج كنند اين ازدواج در ايران باطل و بلااثر است.

مثال 2- حقوق بين المللي خصوصي ايران در ماده 966 قانون مدني:

اموال غير منقول را تابع قانون كشوري مي‌داند كه اموال در آنجا واقع مي‌باشد حال اگر فردي مال غير منقول خود كه در ايران واقع شده است و در دفتر املاك به ثبت رسيده است در كشور ديگر به موجب سند عادي انتقال دهد اين انتقال در ايران معتبر نيست اگر چه طبق قانون آن كشور ثبت در دفتر املاك لازم نبوده و براي بدست آوردن حق مالكيت اموال غير منقول سندي عادي كافي باشد زيرا با اينكه حق مزبور مطابق قانون كشور محل تشكيل آن ايجاد شده محسوب مي‌گردد ولي از نظر حقوق بين المللي خصوصي ايران قانون آن كشور در مورد اموال غير منقول واقع در ايران صلاحيت‌دار نمي‌باشد.

2- توضيح يعني تمام شرايطي كه مطابق قانون كشور محل تشكيل حق لازم است رعايت گردد هر چند قانون كشوري كه حق در آنجا اجرا مي‌شود وجود بعضي از آن شرايط را در بوجود آمدن آن حق لازم نداند زيرا به خلاف تعارض زماني در حقوق داخلي كه به واسطه وحدت مرجع قانون‌گذاري ممكن است حقي به طور ناقص تشكيل گردد و قانون جديد آن حق را كامل كند در تعارض‌هاي متحرك چون با كثرت مراجع قانون‌گذاري مواجه هستيم فقط حقي معتبر است كه تمام اركان تشكيل دهنده آن بوجود آمده باشد.

مثال 1: در سویس تحقق بين اموال منقول منوط به تسليم يعني انتقال مالكيت به اساس ماده 714 قانون تعهدات سویس در صورتي محقق مي‌شود كه فروشنده مبيع را به خريدار تسليم نمايد در حالي كه در ايران طبق ماده 336 قانون مدني عقد بيع به صرف ايجاب و قبول واقع مي‌شود حال اگر يك ايراني مال منقولي را در سویس خريداري كند شرايط صحت معامله تابع قانون محل وقوع عقد است.

مثال 2: در يونان صحت ازدواج منوط به اجراي مراسم مذهبي مي‌باشد. حال اگر يك زن و مرد يوناني در فرانسه بدون رعايت تشريفات مذهبي ازدواج كنند اين ازدواج معتبر نيست اگر چه طبق قانون فرانسه جزء شرايط صحت نباشد. و علت اين امر آن است كه حق تابع قانوني كه بر آن حكومت دارد (يونان) بوجود نيامده است.

حدود تأثير بين المللي حق

1- حدودي كه بوسيله قانون خارجي معين مي‌شود.

2- حدودي كه بوسيله قانون ايران معين مي‌شود.

توضيح 1   اصلي كه از اين لحاظ بايد همواره مورد توجه واقع شود اين است كه حق نمي‌تواند در ايران اثري كمتر يا بيشتر از آنچه در كشور محل تشكيل خود دارد توليد نمايد. حق همان آثاري را دارد که قانون خارجي آن بار كرده است ولو اينكه قانون ايران آثار كنندي بر آن مترتب كرده باشد.

2  هيچ حقي نمي‌تواند در كشور ديگر اثري بيشتر از آنچه در كشور اصلي داشته توليد كند.

مثال مورد 1: يكي از دو برادر فرانسوي كه الزام به نفقه در خط اطراف در كشور آنها پذيرفته شده بخواهد در ايران عليه برادر خود كه در ايران نيز اقامتگاه دارد اقامة دعواي نفقه كند دادگاه نمي‌تواند به استناد اينكه قانون ايران (ماده 1196 قانون مدني) در روابط بين اقادب تعهد نفقه را فقط در خط عمودي شناخته است او را از اين حق محروم كند چون اين حق طبق قانون صلاحيتدار ايجاد شده است. 

مثال مورد 2   مطابق قانون ايتاليا حق تأليف 30 سال بعد از فوت مولف معتبر است در حالي كه در فرانسه 50 سال بعد از فوق مولف است، بنابراين ورثه يك ايتاليايي نمي‌تواند در فرانسه بعد از 30 سال به اين حق استناد كند چون اين حق مربوط به اثري است كه در ایتالیا ایجاد گردیده است.

توضيح مورد 2: قانون ايران نيز به سهم خود نسبت به حقي كه در خارج از ايران تشكيل مي‌‌شود حدودي تعيين مي‌كند زيرا به صرف اينكه حقي در خارج از ايران بوجود آمده باشد آن حق نمي‌تواند در ايران آثار خود را توليد كند بلكه بايد بين قانون خارجي و قانون ايران موازنه‌اي برقرار كند مواردي وجود دارد كه حق ايجاد شده‌ در خارجه نمي‌تواند در ايران همان آثاري را كه قانون خاري براي آن شناخته است ايجاد نمايد، در اينجاست كه قانون ايران دخالت مي‌كند و از اجراي آن حق در ايران جلوگيري مي‌كند.

فرض اول  در صورتي كه در ايران حقي مخالف حق مزبور بوجود آمده باشد. زيرا حق تا زماني معتبر است كه حقي مخالف حق مزبور بوجود نيامده باشد يكي از مفاهيم روشن حقوق داخلي است مثلاً هرگاه يك زن و شوهر ايراني كه در آمريكا اقامت دارند در دادگاه آمريكا اقامه‌ دعوي اطلاق نمايند و دادگاه مزبور به موجب قانون آمريكا (اقامتگاه) حكم طلاق صادر مي‌كند. دادگاه ايران بر اساس ماده 6 قانون مدني حكم طلاق را غير قابل اجرا مي‌داند و علت آن مخالف حق ايجاد شده در آمريكا نسبت به ايران است(قانون موجد حق).

فرض دوم   در صورتي‌كه اجراي حق ايجاد شده براي سازمان‌هاي حقوقي كشورها غير قابل تحمل باشد به عبارت ديگر با نظم عمومي ايران مخالف باشد كه در اين صورت حق مزبور تمام يا قسمتي از آثار خود را از دست خواهد داد، كه شامل قواعدي است كه شامل حقوق خصوصي عمومي و ... مي‌باشد مانند قواعد مربوط به اهليت، ارث وصيت قواعد امري قرار دادها و ... كه يا هيچ‌گونه قرار دارد خصوصي نمي‌توان از اجراي قواعد مزبور سرپيچي كرد و اين گونه قراردادها فاقد ارزش حقوقي و اعتبار قانون به علت مخالفت با نظم عمومي مي‌باشد.

مسئله توصیف ها در تعارض قوانین

نویسنده :کیانوش قربانی     

                          (مسئله توصیف ها در تعارض قوانین )

مبحث اول:

الف- تاریخچه توصیف: اصطلاح توصیف که توسط حقوق دانان فرانسوی با لفظ qualificatian  و توسط نویسندگان 

آمریکایی و انگلیسی با لفظ classification  و توسط تعداد محدودی از حقوق دانان انگلیسی با لفظ characterization 

استعمال گردیده، یکی از مسائل بنیادین تعارض قوانین میباشد.

1- دیدگاه دکتر نجاد علی الماسی: مسئله توصیف ها نخستین بار به وسیله بارتن حقوق دان فرانسوی در کتابی به اسم

 مطالعات حقوق بین الملل خصوصی که در سال 1899 میلادی منتشر ساخت تشریح گردید، البته دومولن پیش از بارتن مسئله 

توصیف ها را به طور ضمنی مطرح کرده بود ولیکن امتیاز بارتن در این است که مسئله را مستقلا و به طور منظم مورد 

بررسی قرار داده است.

2- دیدگاه دکتر محمود سلجوقی : با انکه مسئله توصیف به عنوان ضرورتی در مقام تعیین قاعده تعارض قوانین در گذشته ها نیز مطرح بوده، طرح آن به عنوان موضوعی مستقل مرهون کوششهای علمی دو تن از حقوق دانان برجسته آلمانی و فرانسوی یعنی به ترتیب : کاهن و بارتن در دهه پایانی قرن نوزدهم میلادی بوده است.

به این ترتیب که آن را ابتدا کاهن زیر عنوان "تعارض پنهان " در آغاز آن دهه و سپس بارتن ، ظاهرا بدون اطلاع از نظر وی ، زیر عنوان "مساله ی توصیف ها " در پایان آن دهه در سال 1897 م طی مقاله ای که در مجله کلونه انتشار یافته ، مطرح می سازند.

ب- تعریف توصیف: توصیف ، عبارت است از تعیین ماهیت حقوقی موضوع جزیی مطروحه در نزد قاضی صلاحیت دار که باید  ، قاعده حقوق بین الملل خصوصی نسبت به آن اجرا شود . منظور از توصیف این است که مفاهیمی که باعث بوجود آمدن دسته بزرگ حقوقی شده یا جز عناصر تشکیل دهنده ان محسوب میگردد را ، چگونه تعریف نماییم .

مثلا ماده 7 قانون مدنی ایران مقرر می دارد : " اتباع خارجه مقیم در خاک ایران ، از حیث مسا ئل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه ، در حدود معاهدات ، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود."

مفاهیمی مانند وضعیت و اهلیت که عناصر اصلی و تشکیل دهنده دسته بزرگ حقوقی احوال شخصیه می باشند، می بایست به چه نحو تحلیل گردند؟ بنابر این امکان ندارد که بتوان مفهوم احوال شخصیه را بدون بررسی و شناخت مفاهیمی نظیر اهلیت و  وضعیت تشخیص داد .

مبحث دوم:

 چگونگی این مساله : تعیین قانون قابل اعمال در باره هر قضیه مستلزم شناخت وصف حقوقی آن قضیه است ، خواه قضیه ای مربوط به حقوق داخلی باشد یا مربوط به حقوق بین الملل خصوصی . با این حال ، به لحاظ وجود وصف بین المللی در قضایای حقوق بین الملل خصوصی ، توصیف ، در تطبیق قضایا با قانون ما هوی که ، در مورد برگزیدن قاعده ی تعارض قوانین است  ضرور و در هر حال دشوار تر است .این دشواری به ویژه از این رو است که درباره آن این تردید رخ میدهد که آنرا باید بر اساس حقوق  کدام کشور از کشورهایی که قضیه به آنها مربوط می گردد انجام داد، که اصطلاح تعارض توصیف ها نیز از این واقعیت سرچشمه گرفته است. بنا براین می توان گفت موضوع این تعارض  آن است که : هر گاه از قضیه ی مورد اختلاف در قانون های متعارض به طور متفاوت توصیف شده باشد کدامیک از آن توصیف ها را میتوان ملاک نظر خود دانست.

مبحث سوم:

دلیل توصیف : طرح موردی دعاوی و روابط خصوصی در محاکم ، ضرورت تکلیف قضات به رسیدگی و صدور حکم مناسب بر اساس قانون مربوطه و عدم امکان استنکاف ایشان از رسیدگی از یک طرف و نیز عدم امکان تقنین قوانین جدا گانه برای هر یک از موضوعات مذکور و فقدان قانون متناسب در هر مورد بخصوص از طرف دیگر و همچنین وجود قوانین متعدد حل تعارض و ضرورت استفاده از آنها ، دلیل عملی توصیف است .

مبحث چهارم:

جایگاه توصیف: اقدام قاضی به توصیف، مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه قبل از اعمال قاعده حل تعارض، مکلف است تا مفهوم حقوقی مورد دعوی را مشخص و آنرا توصیف کند، سپس به تناسب توصیف رابطه خصوصی ، قاعده ملی حل تعارض مناسب را گزینش نماید.

مبحث پنجم:

موضوع و هدف توصیف: موضوع توصیف نا گزیر قضیه ای است که به تعیین وصف حقوقی آن نیاز افتاده است، و هدف از آن ، تعیین محل آن در میان انواع دسته های منعکس در قاعده های تعارض قوانین برای برگزیدن قانون صالح است .

توصیف : در عموم قضا یا برای تعیین قانون قابل اجرا ضرورت می یابد، مانند : توصیف بیع از حیث مدنی یا تجاری بودن آن برای تعیین چگونگی دلائل ،یا توصیف انواع رخداد های حقوقی برای تعیین مسئولیت مدنی.

مبحث ششم:

ارکان توصیف: همانگونه که میدانیم توصیف ، عملی حقوقی است که نوعا در حقوق بین الملل خصوصی مشاهده میشود. برای اینکه عمل توصیف محقق شود ، وجود 3 عنصر همزمان ضروری می باشد: 

الف- وجود موضوع جزئی حقوقی: که معمولا موضوعاتی که به عنوان دعوی مطروحه در نزد محاکم صالح اقامه میشود ، موضوعات جزئی حقوقی می باشند.

ب- دسته های بزرگ حقوقی ( دسته های ارتباط ) : به عنوان مثال : دسته های بزرگ حقوقی از نظر قا نون گذار ایران 

شامل : احوال شخصیه ، اموال ، تعهدات قراردادی ، تعهدات غیر قراردادی ، و اسناد می باشد.

ج- عامل ارتباط دهنده موضوع جزئی با دسته های بزرگ حقوقی: عامل ارتباط دهنده موضوع جزئی مطروحه در دادگاه و دسته های بزرگ حقوقی ، از عمده ترین ارکان توصیف می باشد. قاضی رسیدگی کننده با در نظر گرفتن این عامل ، میتواند نوعی ارتباط بین موضوع حقوقی  مطروحه با دسته های بزرگ حقوقی کشورش ایجاد نماید که عامل ارتباطی بین موضوع جزئی حقوقی با دسته های بزرگ حقوقی، در کشورهای مختلف ممکن است متفاوت باشد.

مبحث هفتم:

نظریات راجع به رفع تعارض توصیف : در موضوعات مطروحه حقوق بین الملل خصوصی ، هر گاه تعارض توصیف بوجود

  آید ، این سوال مطرح خواهد شد که تعارض توصیف حادث شده ، می بایست چگونه و به وسیله چه قانونی ، حل و فصل شود؟!  

بین حقوق دانان در این خصوص ، که کدام قانون می بایست جهت حل تعارض توصیف مبنای عمل قرار گیرد ، وحدت نظر وجود ندارد . تعدادی از حقوق دانان ، قایل به این موضوع هستند که مناسب ترین قانون جهت رفع تعارض توصیف،  قانون مقر داد گاه می باشد و تعداد دیگری از حقوق دانان اعتقاد دارند ، هر سببی  که باعث به وجود آمدن مساله مربوط به تعارض قوانین باشد ، همان عوامل می بایست به عنوان مبنایی در جهت رفع تعارض توصیف بکار گرفته شود.

پس در نتیجه ( الف – نظریه قانون مقر یا اعمال قانون مقر داد گاه در رفع تعارض توصیف : lege fori ) – ب- نظریه قانون سبب " خارجی " یا توصیف بر اساس قانون سبب ، توصیف ثانوی: lex causea 

سه مقاله وزین از استاد علیرضا حسنی

باسلام و عرض ادب

امروز سه مقاله وزین در موضوعات مختلف تقدیم علاقمندان می شود.

امید است محققان و بویژه دانشجویان گرامی دانشگاه دامغان که پای کرسی درس استاد نیز نشسته اند استفاده کامل ببرند.

بررسی آثار حکم ورشکستگی نسبت به تاجر ورشکسته

حمایت از حقوق مالکیت فکری در فقه و حقوق ایران و کنوانسیونهای بین المللی

استناد به مسئولیت قهری با وجود مسئولیت قراردادی در جبران ضرر، زیان دیده در فقه و حقوق ایران

چه زمانی صلاحیت قانونی بر صلاحیت قضایی تاثیر می گذارد؟

اصل بر استقلال صلاحیت قضایی و قانونی از یکدیگر می باشد. و موارد نادری وجود دارد که تعارض قوانین منجر به تعارض دادگاه ها بشود برخلاف تعارض دادگاه ها که اغلب موجب تعارض قوانین می گردد.

1. عدم قابلیت تفکیک صلاحیتها مانند توقیف اموال غیر منقول.

2. عدم قابلیت تفکیک قواعد شکلی از ماهوی. مانند رسیدگی دادگاه فرانسه به دعوای طلاق یهودیان روسیه

ادامه دارد...

در صورت انجام دو معامله همزمان توسط وکیل و موکل بر روی یک مال کدامیک معتبر است؟

درباره این سوال فرضی که امکان وقوع آن در عمل غیر ممکن بنظر می رسد ولی از لحاظ تحلیل صرف حقوقی مفید بنظر می رسد می توان گفت که بحث دارای  جنبه حقوقی و غیر حقوقی می باشد.

گروهی که از منظر صرف حقوقی و تکنیکهای اصول استنباط به قضیه می نگرند معتقدند که نخست باید توجه کرد که موکل با تفویض وکالت خود را محروم از حقوق تفویض شده نمی نماید پس خود نیز اختیار معامله را دارد از سویی اصل بر عدم ولایت اشخاص  بر یکدیگر می باشد مگر تصریح قانونی یا قراردادی در میان باشد بنابراین در صورت وقوع چنین معامله ای می توان معامله موکل را مقدم بر معامله وکیل دانست وانگهی عمل موکل چون خودبخود با کردار وکیل تضاد دارد بنابراین فسخ ضمنی عقد وکالت و عزل وکیل نیز محسوب می شود.

در مقابل گروهی نظر دارند که با عقد وکالت گرچه موکل اختیار معامله را از دست نداده ولی ظاهر اینست که موکل بطور ضمنی و قدر متیقن حق خود را از انجام کردار متعارض با اختیارات تفویض شده ساقط نموده است. گرچه این استدلال که برگرفته از فحوای قرارداد وکالت است و با تفسیر قضایی قرارداد وکالت می توان به چنین نتیجه ای رسید ولی بی گمان تکیه بیشتر آن بیش از آنکه بر استدلال حقوقی استوار باشد بر پایه قضاوت عرف - به عنوان یکی از منابع حقوق - است که در واقع تحلیلی اجتماعی و بر پایه بر قراری نظم در معاملات و در دید کلانتر برقراری نظم اقتصادی جامعه است.

رشن(18 آبان)

18 آبان روز رشن روز داد و دادگری خجسته باد!