X
تبلیغات
دادنگار - استناد به مسئولیت قهری با وجود مسئولیت قراردادی
استناد به مسئولیت قهری با وجود مسئولیت قراردادی در جبران ضرر، زیان دیده در فقه و حقوق ایران
دکتر علیرضا حسنی ـ استادیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان
چکیده:
مسئولیت مدنی، دارای دو شاخه مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی است. اگر قراردادی بین دو یا چند شخص وجود داشته و یکی از آنها مرتکب نقض قرارداد (عدم انجام؛ تاخیر در انجام تعهد) شود و به طرف مقابل ضرر وارد شود ناقض قرارداد مسئولیت قراردادی داشته و باید از عهده خسارت وارده برآید. در جایی که شخص به دیگری ضرر وارد می کند بدون اینکه بین آنها قراردادی وجود داشته باشد یا اگر قراردادی وجود دارد، ایراد ضرر ارتباطی به قرارداد ندارد، صحبت از مسئولیت غیر قراردادی می شود.
در ارتباط با اینکه آیا مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی دو نظام حقوقی مختلف هستند یا نظام حقوقی واحدی را تشکیل می دهند بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد: برخی این دو نظام را متمایز از یکدیگر می دانند ولی برخی دیگر معتقدند که چون هدف مسئولیت مدنی جبران ضرر می باشد، این دو نظام حقوقی واحد می باشند.
با بررسی نظرات مختلف خواهیم دید که این دو نظام مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی متمایز از یکدیگر می باشند و با وجود قرارداد، متضرر نمی تواند به قواعد مسئولیت غیر قراردادی استناد کند.
کلید واژه: مسئولیت مدنی، مسئولیت قراردادی، مسئولیت قهری، تقصیر، زیان دیده، خسارت
مقدمه
در همه نظامات حقوقی، اصلی ترین وظیفه حقوق در جامعه جلوگیری از ارتکاب اعمال زیانبار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است، از این رو اگر گفته شود اصل جبران ضررهای ناروا در کنار دو اصل دیگر یعنی احترام به مالکیت و قدرت الزام کننده قراردادها، خلاصه شده تمام قواعد مدنی به حساب می آید، سخنی گزاف نخواهد بود.
مسئولیت مدنی که بخش مهمی از حقوق مدنی را تشکیل می دهد همان التزام و تعهد قانونی شخص به جبران ضرر و زیانی است که در نتیجه عمل هستند به او و به مناسبت انجام فعل زیانبار به دیگری وارد شده است که ممکن است ناشی از نقض قرارداد و مصنوع اراده انشایی افراد و یا نقض الزامات قانونی باشد.
یکی از مسائل مهم و قابل بحث در باب مسئولیت مدنی وحدت یا تعدد بنیادی مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد است در حالی که اگر قائل باشیم که هدف از ایجاد مسئولیت ترمیم و جبران ضرر باشد، دیگر لزومی به تفکیک محدوده این دو مسئولیت وجود ندارد.
الف) انگیزه انتخاب موضوع
در حالی که تنظیم رفتار و نظم در جامعه اقتضاء دارد که مقنن قواعد و دستورالعمل هایی را به عنوان تکالیف و الزامات قانونی و قراردادی بر افراد تحمیل کند و این مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت مدنی با ذکر تمام ویژگیها و ابعاد آن امکان پذیر است. از این رو ضرورت تبیین این مسائل که ازجمله آنها تعدد یا وحدت نظام مسئولیتها میباشد، انگیزه انتخاب موضوع گردیده است.
بنابراین در علت انتخاب موضوع می توان گفت از آنجایی که منع اضرار به غیر و لزوم جبران خسارت چندان مورد تایید قرار گرفته که هیچ قانونی وضع نمی شود مگر با لحاظ این اصول و نیز از آنجایی که بحث از مسئولیت مدنی در میان رشته های حقوق به لحاظ اهمیت آن در جهت صیانت روابط حقوقی بین اشخاص از یک سو و تکالیف مقرر قانونی از سوی دیگر ایجاد قواعد و اصول کلی را ایجاب می نماید، انگیزه برای انتخاب بوده است.
ب) اهمیت و اهداف تحقیق
تحولات مسئولیت مدنی این احساس را به وجود می آورد که در این نهاد نارسایی های عمیقی وجود دارد که قواعد راجع به آن بایستی خود را با دگرگونی های جامعه و نیازهای نوین جبران خسارت هماهنگ سازد. شناخت تحلیلی از وضعیت جبران زیان وارد بر زیان دیده بر مبنای نظام مسئولیتها و بررسی اصول این دو مسئولیت و جست و جوی مبنا و راهکاری که بتواند امروز جامعه را برآورده سازد.، از جمله هدفهای تحقیق و موجب اهمیت موضوع گردید.
ج) سوالات و فرضیه های تحقیق
با توجه به موضوع مقاله و اهداف قابل تعقیب در آن، در بحث از وحدت یا تعدد نظام مسئولیتها پاسخگویی به پرسشهای بسیاری مدنظر است، از جمله سوالات مطرح:
1 – آیا تحقق مسئولیت مدنی مبتنی بر ارتکاب تقصیر است؟
2 – آیا مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای قرارداد در مبنا متفاوت از مسئولیت مدنی قهری است و در صورت تفاوت، تأثیر آن در مسئولیت متخلف چگونه است؟
3 – آیا برای زیان دیده حق انتخاب و جمع قواعد بین دو مسئولیت وجود دارد یا خیر؟
در ارتباط با سوالات مطرح در فوق، فرضیه های تحقیق به شرح زیر سامان می یابد:
1.    در مسئولیت غیر قراردادی تقصیر شرط مسئولیت است مگر در موارد استثناء و در مسئولیت قراردادی صرف عدم انجام تعهد تقصیر است و نیاز به اثبات ندارد.
2.    مبنای مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف از اجرای تعهد با مبنای مسئولیت مدنی قهری تفاوت دارد.
3.    حق زیان دیده در انتخاب سبب مسئولیت جایز و جمع بین قواعد دو مسئولیت جایز نیست.
د) پیشینه تحقیق
علیرغم اینکه همیشه درباره حق انتخاب زیان دیده در مطالبه خسارت وارده میان حقوقدانان مباحثی مطرح بوده است اما در منابع حقوق ایران کمتر نوشتاری به این بحث اختصاص یافته و مفصل ترین بحث در این زمینه در کتاب ضمان قهری دکتر کاتوزیان مورد اشاره قرار گرفته و رساله هایی نیز که در این موضوع نگارش یافته عمدتاً برگرفته از این منبع است. از این رو جا دارد حقوقدانان بنام کشور ما در مبحث تعدد یا وحدت نظام مسئولیتها به لحاظ تردیدهایی که به وجود آمده مسائل مربوط به آن را مورد بررسی قرار دهند.
ه) روش تحقیق
روش تحقیق در این مقاله به صورت مرسوم در علوم انسانی و به روش مطالعه کتابخانه ای بوده که با تجزیه و تحلیل مطالب موجود و به طریق تحلیلی و توصیفی ضمن یافتن بایسته های تحقیق و پاسخگویی به نکات و مسائل مطرح کار نوشتار مقاله به اتمام رسید.
1 - مفهوم و هدف مسئولیت مدنی
1ـ1ـ مفهوم مسئولیت مدنی
مسئولیت مصدری جعلی از مسئول و از ریشه «سال یسال» به معنای بر عهده گرفتن، ملتزم شدن و کفیل شدن و موظف بودن به انجام دادن امری آمده است.(معین، 1371، 4077)
در آیات قرآنی واژه مسئولیت در معنای مورد بازخواست و مجازات واقع شدن به دلیل انجام یا خودداری از انجام کاری استعمال شده، چنانکه در آیه 34 سوره اسراء و 23 سوره صافات کلمه مسئول با عبارت «وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولا» و «وقفوهم انهم مسئولون» و نیز در حدیث «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته» این معنا از مسئولیت مراد بوده است. در اصطلاح حقوقی عبارت است از پاسخگویی شخص در قبال اعمالی که عرفاً به او استناد داده می شود و ضمانت اجرای قانونی آن بر حسب نوع مسئولیت متفاوت است. (باریکلو، 1385، 22)
درباره مفهوم مسئولیت مدنی برخی بر این عقیده­اند که در هر مورد که کسی موظف به جبران خسارت دیگری است، در برابر او مسئولیت مدنی دارد (کاتوزیان، 1374، 48) و برخی نیز آن را عبارت از مسئولیت شخص در برابر خسارتی که آن شخص یا شی ء تحت حراست وی به دیگران وارد می کند و همچنین مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات قراردادی تعریف نموده اند. (جعفری لنگرودی، 1364، 173)
1 – 2 – هدف مسئولیت مدنی
در هدف مسئولیت مدنی بحث بر سر این است که این نوع مسئولیت در عمل چه نیازها و چه هدفهایی را برآورده می­سازد. مرسوم است که می گویند «هدف مسئولیت مدنی جبران خسارت زیان دیده و تسلی خاطر وی،مجازات خطاکار و بازداشتن فاعل و دیگران از ارتکاب مجدد فعل زیانبار و ایجاد صلح و ثبات و برقراری اخلاقی خاص در جامعه است». (بادینی، 1384،320)
1 – 2 – 1 – جلب رضایت زیاندیده
زیان دیده از جهات مختلف در کانون توجه مسئولیت مدنی قرار دارد و حقوق، در ایجاد این نوع مسئولیت بیشتر متوجه زیان دیده است تا وارد کننده زیان، چندان که برخی بر این باورند که مبنای اصلی مسئولیت مدنی تضمین حقوق زیان دیده و حمایت از او می باشد. (همان، 90)
برخلاف آنچه معمولاً گمان می شود جبران خسارت به صورت پرداخت مبلغی پول تنها هدف مسئولیت مدنی در ارتباط با زیان دیده نیست بلکه جبران و جلوگیری از ورود خسارت در آینده و رفع تجاوز نسبت به حقوق خواهان نیز یکی از هدف های مسلم مسئولیت مدنی است.جبران خسارت بر آسیب ناشی از حقوقی که ماهیت اقتصادی و مالی ندارد و کاملاً معنوی است، ممکن نمی باشد. از این رو برای توجیه آن باید هدف دیگری را برای مسئولیت مدنی در نظر گرفت که همانا ارضاء خاطر یا دلجویی از زیان دیده است و پرداخت مبلغی به زیان دیده تنها جهت ایجاد تعادل روانی و احساساتی زیان دیده صورت می گیرد. (باریکلو، 1385، 40)
صدور حکم بر الزام خوانده به پرداخت خسارت تنبیهی به عنوان راهکاری برای اثبات حقانیت خواهان که در حقوق برخی کشورها مورد استفاده قرار می گیرد نیز چنین هدفی را دنبال می کند. (خسارت تنبیهی نوعی پرداخت خسارت است که به هنگام ضرر و در شرایط و اوضاع و احوال استثنایی از سوی دادگاهها داده می شود)(کاتوزیان،1381، 960)
1-2 – 2 – هدف مسئولیت مدنی در ارتباط با عامل ورود زیان
هدف دیگر مسئولیت مدنی با تنبیه و مجازات خصوصی عامل زیان توسط زیان دیده با تحمیل مسئولیت بر او محقق می شود زیرا او با انجام فعل زیانبار به منافع مشروع زیان دیده تجاوز و تعدی نموده است و تحمیل مسئولیت بر او موجب می شود که اولاً نتایج و پیامدهای فعل زیانبار را خود تحمل می کند ثانیاً تحمل این پیامدها موجب می شود که او احتیاط بیشتری نماید و از انجام مجدد چنین عملی اجتناب کند. در حقوق نیز به اعتقاد بسیاری از حقوقدانان پیشگیری از روی دادن حادثه زیانبار از جبران خسارت مهمتر است پس اگر چه صرف مسئول بودن اشخاص و اعمال و مقررات مسئولیت مدنی موجب احتیاط بیشتر آن می شود اما این هدف مستقیم و اصلی مسئولیت مدنی نیست، بلکه وجود مسئولیت مدنی مستلزم وجود احتیاط بیشتر اشخاص می شود از این رو در باور این عقیده که بازدارندگی یکی از کارکردهای مهم مسئولیت مدنی است، تردیدی وجود ندارد. (بادینی، 1384،357)
1- 2 – 3 – ایجاد نظم در جامعه با جلوگیری از اقدامات سایر اشخاص
حقوق خصوصی با تضمین حقوق و آزادی شهروندان از این طریق نقش نظارتی حقوق عمومی را برعهده می گیرد. آنچه مسلم است اینکه در صورت نبودن مسئولیت مدنی اشخاص تنها منافع خود را در نظر می گیرند و خواسته های شخصی را بر ایمنی دیگران ترجیح خواهند داد لذا ضمانت اجراهای مسئولیت مدنی افراد را وا می دارد تا به منافع سایرین نیز توجه کنند و همواره رفتاری را که از نظر اجتماعی مطلوب است در پیش گیرند این امر البته در دراز مدت میزان حوادث و خسارت ناشی از آن را به میزان قابل توجهی کاهش خواهد داد. (همان، 368) از این رو شایسته این است که با برقراری ضمانتهای دیگری چون ضمانت اجراهای کیفری، صنفی، اداری و مالی به هدف تامین نظم در جامعه اقدام کرد. (همان، 372)
2 – اقسام مسئولیت مدنی
بر مبنای این مسئولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید که زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد. اما این ضرر از حیث منشأ ایجاد گاهی ناشی از عدم اجرای عقد است و گاه در اثر واقعه ای مادی بدین سبب مسئولیت مدنی به دو شعبه تقسیم می شود، مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری.
2 – 1 – مفهوم مسئولیت قراردادی
برخی بر این عقیده اند که مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام آن خسارتی به متعهدله وارد نماید که در این صورت متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند. براین اساس مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد می باشد (امامی، 1352، 3) برخی نیز عقیده دارند که مسئولیت قراردادی مسئولیت متعهد در عقد است که یا تعهد خود را انجام نمی­دهند و یا آن را مطابق با قراردادی که منعقد نموده است به پایان نمی رساند. به بیان دیگر در مسئولیت قراردادی متعهد، تعهد ناشی از عقد را به جا نمی آورد خواه در انجام ندادن تعهد، تعمد داشته و خواه عدم انجام بواسطه مسامحه متعهد باشد. (جعفری لنگرودی، 1372، 288)
البته مسئولیت قراردادی را نباید با تعهد قراردادی اشتباه نمود زیرا تعهد قراردادی ریشه در اراده انشایی داشته و مولد اراده و خواست طرفین است در حالی که مسئولیت قراردادی جزای عهدشکنی بوده و بخشی از مسئولیت مدنی است که اراده انشایی آن را ایجاد نمی­کند بلکه نقض یک تعهد که عملی غیر انشایی است سبب تحقق آن به شمار می رود از این روست که با توجه به منشأ پیدایش این مسئولیت که به نوعی با قرارداد در ارتباط است آن را مسئولیت قراردادی می­گویند.(کاتوزیان، 1371، 268)
2 – 2 – ماهیت مسئولیت قراردادی
برخی را عقیده بر این است که مسئولیت قراردادی اثر عقد است چنانکه در قانون مدنی فرانسه مسئولیت قراردادی در بخش چهارم از فصل سوم و در مواد 1146 به بعد زیر عنوان اثر تعهدات قرار گرفته است و در نظریه مرسوم اینگونه آمده که مسئولیت قراردادی از آثار تعهدی است که در قرارداد میان دو طرف موجود بوده و تخطی از تعهد مذکور سبب مسئولیت است. بر مبنای این نظریه مسئولیت قراردادی ناشی از تراضی است و باید در قلمرو عقد قرار گیرد. (کاتوزیان، 1368، 307)
2 – 3 – مفهوم مسئولیت قهری
در فرضی که دو شخص هیچ پیمانی با یکدیگر ندارند و یکی از آن دو به عمد یا به خطا به دیگری ضرر می رساند، مسئولیت غیر قراردادی یا خارج از قرارداد محقق است. مسئولیت قهری مسئولیت جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعلی است که از نظر قانون و عرف خطا محسوب می شود. (النقیب، 1984 م، 30) همچنین گفته می شود که مسئولیت قهری، مسئولیت ناشی از نقض تکلیفی است که ابتدائاً توسط قانون مقرر شده است. چنین تکلیفی در مقابل اشخاص بطور کلی است و نقض آن از طریق اقامه دعوی برای مطالبه خسارت تقویم نشده، قابل جبران است. (بادینی، 1384، 37)
2 – 4 – ماهیت مسئولیت قهری
حقوقدانان بر این عقیده اند که الزام به جبران خسارت در مسئولیت قهری منطبق با وقایع حقوقی می باشد که در دسته بندی اسباب ایجاد تعهد از آن نام برده شده و مشتمل است بر رویدادهایی که اثر آن به حکم قانون معین می شود. چنانکه در قانون مدنی به اثر این وقایع تحت عنوان الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری اشاره شده است. از اینرو برخی معتقدند که «هیچ اصطلاحی همانند وقایع حقوقی نمی تواند اسباب پراکنده و گوناگون تعهدات قهری را در خود جمع کند و بر این اساس استدلال می کنند. (کاتوزیان، 1374، 104)
3 – ارکان تحقق مسئولیت غیر قراردادی
3 – 1 – فعل زیانبار
بر این اساس، فاعل فعل زیانبار زمانی مسئول جبران خسارت وارده به دیگری است که عمل زیانبار منتسب به او باشد. و نیز در صورتی فاعل فعل زیانبار مسئول عمل خویش است که عمل شخص بدون مجوز قانونی صورت پذیرد. (سپهوند، 1353، 147) در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی نیز به عبارت «بدون مجوز قانونی» اشاره شده است یعنی اگر فعل با مجوز قانونی انجام گیرد شخص مسئول خسارت ناشی از آن نیست. (هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.)
برخی عقیده دارند: «قید خلاف قانون در فعل زیانبار بدین علت است که چه بسا شخص به لحاظ عدم پیش بینی یا بطور عمد موجب خسارت شود ولی چون عملش مورد منع قانون نیست، نمی توان او را مسئول قلمداد کرد.» (امین فر، بی تا، 427)
3 – 2 – ورود ضرر
در قانون مدنی ایران، در هیچ ماده ای از وجود ضرر و خسارت به عنوان رکن اصلی مسئولیت مدنی نامی به میان نیامده است اما در مواردی از آن نظیر ماده 221 و مواد 226 و 227 کلمه خسارت بکار رفته است و از این حیث به نظر عدم ذکر تعریف از واژه خسارت و سکوت قانون در این خصوص به دلیل بداهت امر بوده است. (کاتوزیان، 1374، 218) در برخی از مواد قانونی این معنا قابل استخراج است چنانکه در ماده 1216 مقرر شده است: «هر گاه صغیر یا مجنون غیر رشید باعث ضرر شود، ضامن است» و در ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی نیز آمده است: «در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلافاصله ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر در آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است در غیر این صورت دادگاه دعوی مطالبه خسارت را رد خواهد کرد» همچنین در مواد 1 و 2 قانون مسئولیت مدنی به وجود ضرر اشاره شده است.
ضرر باید مسلم و قطعی باشد از این رو برای اینکه زیان دیده بتواند خسارت خویش را از عامل زیان مطالبه نماید، باید ضرر را اثبات کند چرا که مطابق اصل عدم و بر اساس احتمال نمی توان کسی را مسئول شناخت و لذا یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلم و قطعی باشد . (شهیدی، 1382، 79) حال آنچه در خور تامل بوده ضرری است که هنوز ایجاد نشده و بعداً در اثر حادثه ای که اتفاق افتاده است به وجود می آید (امامی، 1377، 7) در این ارتباط برخی عقیده دارند که لزوم جبران ضرر آینده چه در مسئولیت قهری و چه قراردادی متصور است. (السهنوری، 1964م، 681) و برخی نیز با تفکیک بین ضرر آینده و ضرر محتمل، ضرر از نوع اول را قابل جبران می دانند و ضرر محتمل را که وجود خسارت در حال یا آینده محقق نیست، قابل جبران نمی دانند. (امین فر، بی تا، 457)
3 – 3 – رابطه علیت بین عمل زیانبار و ورود ضرر
برای تحقق مسئولیت باید احراز شود که بین ضرر و فعل زیانبار رابطه سببیت وجود دارد، یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. البته برای اینکه حادثه ای سبب شود باید آن حادثه در زمره شرایط ضروری تحقق ضرر باشد یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی شود. (کاتوزیان، 1374، 451)
چنین رابطه ای قابل استخراج است چنان که در ماده 328 قانون مدنی آمده است: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد...» دقت در این ماده حاکی از آن است که در عرف برای تحقق اتلاف باید بین تلف و کار مباشر رابطه علیت مستقیم وجود داشته باشد. در ماده 331 قانون مرقوم نیز وجود این رابطه به صورت غیر مستقیم مورد تاکید قرار گرفته است. قسمت اخیر ماده 1 قانون مسئولیت مدنی نیز که شخص را مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود دانسته است و قسمت اول ماده 2 این قانون که عامل ورود زیان را در صورتی که عملش موجب ورود خسارت مادی یا معنوی شود مسئول قلمداد کرده است گویای لزوم رابطه سببیت بین عامل ورود زیان و ضرر می باشد.
3 – 4 – تقصیر
تقصیر یکی از مبانی مسئولیت مدنی است و در حقوق ایران نیز حداقل به عنوان یکی از پایه های مهم مسئولیت به حساب می­آید در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی اصولاً مسئولیت را مبتنی بر تقصیر قرار داده است. بر اساس این ماده اگر شخصی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی (تقصیر) به دیگری خسارت وارد کند مسئول جبران خسارت است و بدون ارتکاب تقصیر مسئولیتی متوجه شخص نیست. در تقصیر، تمیز و عدم تمیز فاعل (عنصر شخصی) ضرورتی ندارد بلکه بایستی به عنصر نوعی و رفتار شخص متعارف توجه شود. از این رو برای تشخیص تقصیر باید رفتار انسانی معقول و محتاط را در نظر گرفت و پیروی از عرف و رفتار انسانی متعارف لازمه احتیاط است. (قاسم زاده، 1386، 112)
4 – ارکان تحقق مسئولیت قراردادی
4 – 1 – وجود قرارداد معتبر
شرط مهمی که برای تحقق مسئولیت قراردادی باید احراز شود وجود رابطه صحیح قراردادی بین عامل زیان و زیاندیده می باشد وگرنه مسئولیت قراردادی نیست. (کاتوزیان،1374، 86) از این حیث اولین رکن از مسئولیت قراردادی وجود قراردادی است که اثر اصلی آن التزام طرفین به مفاد است چنانکه مدلول است ماده 219قانون مدنی با این عبارت«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قایم مقام آنها لازم الاتباع است» بر همین معنا تصریح دارد.پس برای تحقق مسئولیت قراردادی لازم است عقد صحیحی موجود باشد که اجرای آن بر متعهد لازم بوده اما متعهد از اجرای آن سرباز زده است.(السنهوری،1964م، 654)
4 – 2 – ورود ضرر
برای تحقق مسئولیت قراردادی نیز ورود ضرر از شرایط لازم می باشد. ممکن است بین طرفین، قرارداد معتبری وجود داشته و یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکرده یا با تاخیر عمل کند ولی از عدم انجام تعهد یا تاخیر در اجرای آن به طرف مقابل ضرری وارد نشود. در این صورت با اینکه دو شرط از شرایط تحقق قراردادی (وجود قرار معتبر و نقض قرارداد) موجود است ولیکن به خاطر عدم ورود ضرر، ناقص قرارداد مسئول نیست. (کاتوزیان،1381،38)
5 – وحدت یا دوگانگی نظام مسئولیت
در مسئولیت قراردادی قبل از ورود زیان یک رابطه قراردادی میان عامل زیان و زیان دیده به وجود آمده در حالی که در مسئولیت قهری چنین ارتباطی از قبل میان آن دو وجود ندارد. مضاف بر این قواعد مربوط به مسئولیت قهری در صدد ایجاد تعادل میان آزادی اشخاص است حال آن که قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی، حقوق و تکالیف شخصی را که حداقل یکی از آنها در برابر دیگری به اجرای کاری یا خودداری از اجرای کاری متعهد شده است، معین می سازد. از این حیث در بدو امر کاملاً میان این دو مسئولیت علیرغم اشتراک در برخی مبانی و ارکان تفاوتهایی وجود دارد.
6 – نظریه دوگانگی (ثنویت) نظام مسئولیت
علیرغم عدم انکار ارکان اشتراکی نظام مسئولیت ها پاره ای از حقوقدانان با بیان معیارهایی به دفاع از نظریه سنتی دوگانگی رژیم های مسئولیت پرداخته اند.

6 – 1 – تفاوت در مبنا
در مسئولیت قهری تکالیف به موجب قانون مشخص می شود حال آنکه در قرارداد تکالیف را خود طرفین معین می کنند.در عقیده کلاسیک و سنتی مسئولیت در مسئولیت قهری ناشی از نقض الزامی است که آن الزام ناشی از قانون است، اما مسئولیت قراردادی نتیجه نقض تعهد ناشی از اراده طرفین است. (tune,1983,20) تفاوت در ماهیت این دو مسئولیت دکترین نسبی بودن اثر قراردادها را به وجود آورده و مقرر ساخته است که تکلیف قراردادی صرفاً نسبت به طرفین آن الزام آور می باشد ولی در مسئولیت قهری چنین قاعده ای بدین علت که قبلاً قراردادی بین دو طرف وجود نداشته تا نوبت به قاعده نسبی بودن اثر آن گردد، جایگاهی ندارد. (Harlow , 1987 ,11)
در حقوق ایران برخی حقوقدانان به دوگانگی ذاتی دو مسئولیت اعتراف داشته و بر این عقیده اند که به نظر اکثر علمای حقوق، طبیعت مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد متفاوت است چه اینکه مسئولیت قراردادی یکی از وجوه تعهداتی است که از قرارداد ناشی می شود. در نتیجه تخلف از انجام تعهد، تعهد تغییر شکل داده به صورت مسئولیت مدنی با تعهد جبران خسارت در خواهد آمد به همین دلیل جای مناسب برای تشریح مسئولیت قراردادی ضمن آثار حقوقی عقد است. (امیری، 1372، 15)
عده ای از نویسندگان نیز با اذعان بر تباین ماهوی میان دو مسئولیت بر این عقیده اند که قدر مشترک بین دو مسئولیت قهری و قراردادی عبارت است از نقض تعهد. نهایت اینکه علامت مسئولیت قراردادی نقض تعهد ناشی از عقد است و علامت مسئولیت خارج از قرارداد نقض تعهد ناشی از قانون. همین فرق کافی است که ما این دو نوع مسئولیت را دارای دو ماهیت جداگانه بدانیم، هرچند که در بسیاری از آثار دارای وضع مشترک باشند.(جعفری لنگرودی، 1342، 29)
اینکه آیا در فقه اسلامی مسئولیت قهری و قراردادی در ذات و ماهیت از هم جدا بوده یا از وحدت برخوردارند، بایستی میان فقهای اهل سنت و امامیه قایل به تفکیک شد و گفت که:
1)    در نظر فقهای اهل سنت مسئولیت قراردادی بر مبنای اراده طرفین است و میزان آن تابع قرارداد فیمابین آنهاست و امکان کاهش یا افزایش دارد و حتی در صورت تراضی وضع به گونه ای است که می توان مسئولیت را به کلی از بین برد ولی ضمان قهری تابع عین تالف بوده و نیازمند تراضی پیشین نیست. (سراج، 1410 ق، 60)
2)    در فقه امامیه نیز از مطالعه فروع گوناگون مربوط به مسئولیت مدنی تحت عنوان «ضمانات» بر می آید که از دیدگاه فقهای این دسته مسئولیت به دو قسم قهری و قراردادی قابل تقسیم است. اما در کلام اکثر فقهای این گروه مسئولیت متعهد قراردادی همان مسئولیت قهری دانسته شده و بر این مبنا گفته می شود در فقه اسلامی این دو مسئولیت واحد محسوب می شوند زیرا مسئولیت پزشک متصدی حمل و نقل که مسئولیت قراردادی است در کنار عناوین موجب مسئولیت قهری مانند غضب و اتلاف مورد بحث قرار گرفته است. (باریکلو، 1385، 31)
6 – 2 – تفاوت در تقصیر و اثبات آن
در پاره ای از عقود، متعهد در صورت تخلف از اجرای تعهد مسئولیتی ندارد مگر اینکه مرتکب تقصیر سنگین شده باشد و در پاره ای دیگر از عقود مختلف در هر صورت (ارتکاب تقصیر سنگین یا سبک) مسئول است و در برخی دیگر نیز متعهد حتی در فرض تقصیر بسیار سبک نیز مسئول شناخته می شود. در حالی که در مسئولیت قهری امکان چنین دسته بندی از عقود وجود ندارد. (ذنون، بی تا، 32) عده ای نیز بر این اعتقادند که صرف عدم انجام تعهد تقصیر است با این وجود وقتی متعهد را می توان به جبران خسارت ناشی از تاخیر یا عدم اجرای تعهد ملزم ساخت که انجام ندادن تعهد بر اثر تقصیر باشد. (شهیدی، 1382، 68).
در حقوق اسلام نیز مسئولیت در بیشتر موارد بر عامل تقصیر استوار است با این تفاوت که در مسئولیت قهری چنانچه تلف مستقیماً و بطور مباشری به عامل زیان نسبت داده شود مورد از مصادیق قاعده اتلاف است و تقصیر خوانده شرط تحقق مسئولیت نیست و اگر عمل عامل زیان تنها زمینه تلف را به وجود آورد چندان که اگر ارتکاب آن عمل نبود تلف نیز رخ نمی داد و به تعبیر دیگر عمل ضمان آور شرط ورود خسارت باشد لیکن علت خسارت امر دیگری باشد مورد از مصادیق قاعده تسبیب است و در این موارد تحقق مسئولیت منوط به احراز تقصیر عامل خواهد بود در غیر این صورت مسئولیتی متوجه وی نمی شود. (نجفی، 1365، 305)
6 – 3 – تفاوت در اهلیت و میزان خسارت قابل مطالبه
اگر چه در یک نگاه کلی تعریف هر دو مسئولیت به جبران خسارت زیان دیده منتهی می شود وانگهی در مسئولیت قراردادی اطراف محصورند لیکن در مسئولیت قهری تعهد عام است بر این اساس مسئولیت قهری عبارت است از التزام شخص به جبران خسارتی که به دیگری وارد آمده بدون اینکه خسارت ناشی از نقض قرارداد باشد. (کاتوزیان،1374، 74) مسئولیت قراردادی نیز التزام یک طرف به جبران خسارتی است که در نتیجه عدم اجرای تعهد قراردادی به طرف دیگر قرارداد وارد شده است. (کاتوزیان، 1368، 146). در مسئولیت قراردادی در بیشتر عقود، اهلیت استیفاء معتبر است ولی در مسئولیت قهری اهلیت تمتع کافی است.
از نظر میزان خسارت قابل مطالبه در مسئولیت قراردادی تنها ضررهای مستقیم و قابل پیش بینی در وقت عقد قابل مطالبه است. در حالی که در مسئولیت قهری، خسارت ناشی از هر گونه ضرر مستقیم را می توان درخواست کرد، خواه در زمان عقد قابل پیش بینی باشد یا نباشد. (السنهوری، 1998 م، 2-10)
سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا مطالبه نیز یکی از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی است؟مطالبه یک امر تشریفاتی و مختص به مسئولیت قراردادی است و در مسئولیت قهری، رعایت چنین شرطی لازم نیست.(همان، 851)
6 – 4 – تفاوت در سایر مشخصات
قائلین به ثنویت نظام مسئولیت همچنین معتقدند که نظام مسئولیت قهری و قراردادی در موارد دیگری نیز متفاوت از یکدیگرند نظیر:
الف) در مسئولیت قراردادی در صورت تعدد مسئولین اصل بر این است که هر مسئولی باید به اندازه سهم خویش جبران خسارت نماید ولی در مسئولیت قهری در چنین وضعیتی اصل بر تضامن است و هر مسئولی در قبال زیان دیده باید تمام زیان وارده را جبران نماید و با این وصف در مسئولیت قراردادی، تضامن فقط با توافق دو طرف پدید می آید در حالی که در مسئولیت قهری تضامن منشأ قانونی دارد و به حکم قانون ثابت است. (همان، 10)
ب) امکان اشتراط عدم مسئولیت در مسئولیت قراردادی نیز از دیگر موارد تفاوت دو نظام به شمار می رود بدین توضیح که شرط عدم مسئولیت به طور کلی در مسئولیت قراردادی بر خلاف مسئولیت قهری جایز است. (همان، 10)
اول، شروطی که مسئولیت را محدود یا حذف می کند. دوم، شرطی که مربوط به ارزیابی و تعیین میزان خسارت است که بدان وجه التزام نیز گویند که از نظر قانونی معنی نداشته و اصولاً در قانون مورد تایید قرار گرفته است. (در ماده 230 قانون مدنی ایران به قانونی بودن درج چنین شرطی تصریح شده است. در این ماده آمده است: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده محکوم کند».
ج) هدف از مسئولیت قراردادی تنها اجرای صحیح قرارداد و حمایت از انتظارات طرفین قرارداد است. اما در مسئولیت قهری هدف حاکمیت اراده طرفین نیست بلکه هدف ایجاد نظم در جامعه ای است که هر یک از افراد آن دارای امیال و منافع متفاوتی هستند و هدف از ایجاد این مسئولیت بیشتر تأمین نظم عمومی و جلوگیری از اضرار به غیر است و به عبارتی، هدف مسئولیت قهری تامین و تضمین آزادی همه شهروندان و تنظیم حد و ثغور آن است. (کاتوزیان، 1374، 113)
7 – 1 – ادله قائلین به یگانگی دو نظام
برخی حقوقدانان با اعتراف بر اینکه اگر چه دوگانگی نظام مسئولیت ها متأثر از دیدگاه سنتی، در حقوق اکثر کشورها راه یافته است، قائل به تصنعی بودن این نظریه بوده و معتقدند که بین دو مسئولیت اختلاف اساسی وجود ندارد و تعهد ناشی از هر دو عبارت است از لزوم جبران خسارت وارده به دیگری مضاف بر آن با این اعتقاد که چون منشأ وجود هر دو تعهد، اخلال به تعهد سابق است، به این نتیجه رسیده اند که اختلافاتی که قائلین به تعدد نظام مسئولیتها بر آن تأکید دارند همگی ساختگی و ظاهری است و تفاوت عمده ای بین آن دو وجود ندارد. (باریکلو، 1385، 750)
7 – 2 – یکسانی از حیث مبنا و مفهوم تقصیر
به نظر طرفداران یگانگی نظام مسئولیت، هیچ تفاوتی از حیث مبنا و مفهوم تقصیر میان دو مسئولیت وجود ندارد.
 7 – 2 – 1 – یکسانی از حیث مبنا
در یک دید کلی قانون است که حقوق و تکالیف اشخاص را معین می کند و اگرچه در تعهدات قراردادی طرفین قرارداد با اراده تعهدی برای خود ایجاد می کنند لیکن نیروی الزام آور عقود امروزه تا حدودی متأثر از قانون است. (کاتوزیان، 1372، 3) به عقیده این گروه مبنا در هر دو مسئولیت یکی است و مسئولیت قراردادی به اراده و تراضی مربوط نیست بلکه مبنای آن نقض عهد بوده و به نوعی به قانون برگشت می کند و آنچه موجب مسئولیت می شود نقض تعهد است و اگر گفته می شود نقض تعهد خطاست، فرقی نمی کند، ریشه قانونی یا قراردادی داشته باشد. (Tune , 1964 , 25)
7 – 2 – 2 – یکسانی از حیث مفهوم تقصیر و اثبات آن
طرفداران نظریه یگانگی با انکار تفاوت میان تقصیر در دو نظام مسئولیت بر این عقیده اند که اگر گفته شده که در مسئولیت قراردادی بار اثبات تعهد با متعهدله است و در مسئولیت قهری چنین وظیفه ای وجود ندارد بدان جهت است که مقنن اصل عدم اضرار به غیر را به عنوان یک تعهد کلی بر دوش همه نهاده است. از این رو اگر اصل تعهد و التزام ثابت شود، صرفاً یک چیز باقی می ماند که همان اثبات نقض آن است که گاه بر عهده مدیون است و گاه بر عهده دائن با این حال این دوگانگی در اثبات موجبی برای آن نیست که گفته شود مسئولیت، قراردادی است یا قهری و اثبات این امر منوط به مفاد تعهد است.
اگر چه در مسئولیت قراردادی بار اثبات تعهد یا اثبات حادثه خارجی در صورت عدم انجام تعهد با متعهد است لیکن این امر بدان علت نیست که چون مسئولیت قراردادی است متعهد تکلیف به اثبات دارد بلکه بدان جهت است که غالباً مفاد انجام تعهد یک عمل است چه در همین قسم مسئولیت هر گاه موضوع تعهد سلبی باشد، بار اثبات دیگر بر عهده متعهد نیست بلکه با متعهدله است همانطوری که در مسئولیت قهری چون همیشه موضوع تعهد اصل عدم اضرار به غیر است لذا اثبات خلاف آن با خواهان است و این امر بستگی به طبیعت تعهد نداشته و منوط به سلبی یا ایجابی بودن موضوع تعهد است.(النقیب، 1984م،40)
7 – 3 – اهلیت و شرط معافیت از مسئولیت
اینکه گفته شده اهلیت در مسئولیت قراردادی شرط است اما در مسئولیت قهری شرط نیست و قوه تمیز کفایت می کند، صحیح نمی باشد و با تفکیک میان این موارد در واقع بین شرایط انعقاد قرارداد و شرایط تحقق مسئولیت ناشی از عدم اجرای آن یا مسئولیت قراردادی خلط شده است و از این رو اگرچه در انعقاد قرارداد اهلیت طرفین شرط صحت و نفوذ قرارداد است ولی در تحقق مسئولیت قراردادی اهلیت مسئول، شرط نیست. (السنهوری،1998 م، 11) مطابق این دیدگاه تفکیک دو مسئولیت بر اساس لزوم اهلیت در مسئولیت قراردادی و عدم لزوم آن در مسئولیت قهری باعث تفکیک دو نظام نیست و اصلاً در هر دو نوع مسئولیت اهلیت وجود ندارد و فقط در قراردادها است که نیازمند اهلیت هستیم.
7- 4 – یگانگی در سایر مشخصات
از دیدگاه قائلین به وحدت، دلایل کسانی را که معتقدند تعهدات ناشی از این نوع مسئولیت تفاوت جوهری با هم دارند و لذا نمی توان این دو تعهد را واحد محسوب نمود. قابل مناقشه دانسته و می گویند میان دو مسئولیت تفاوتهای اساسی و جوهری وجود ندارد چه اینکه اولاً، عناوینی مانند جوهر و عرض در علم فلسفه دارای معنا و مفهوم است و در علم حقوق که تعهدات و التزامات اعتبار صرف است این عناوین معنایی ندارد و ثانیاً، تعهدات ناشی از مسئولیت غیر قراردادی شبیه تعهد ناشی از مسئولیت قراردادی است و هر دو عبارت است از التزام شخص به جبران خسارتی که به دیگری دارد شده و منشأ هر دو نیز اخلال به التزام و تعهد است.
8 – آثار و نتایج عملی جداسازی یا وحدت نظام مسئولیت ها
سوالی که در مورد جداسازی نظام مسئولیت ها یا وحدت آنها مطرح می شود این است که آیا تفکیک نظام مسئولیتها متضمن آثار و نتایجی سودمند، خواهد بود یا خیر؟ در این زمینه باید گفت که نظریه جدایی بین مسئولیت قهری و قراردادی در کشورهای مختلف پذیرفته شده است و نظام های حقوقی از آن پیروی کرده و عمدتاً آن را مورد تایید قرار داده اند.
8 – 1 – آثار مثبت و منفی جدایی نظام مسئولیتها
از آنجایی که نمی توان یک معیار عملی برای اعمال تمایز بین دو نوع مسئولیت ارائه نمود لذا دلایل جدایی دو نظام تا حدودی تصنعی و ظاهری جلوه گر شده و مشکلاتی را به وجود می آورد که بنا بر اعتقاد حقوقدانان (prosser , 1964 , 381) «رابطه بین مسئولیت قهری و قراردادی را پیچیده میسازد و اجازه نمیدهد که برای تمایز و جداسازی بین دو مسئولیت به قطعیت رسید».
حقوقدانان (وحدتی شبیری، 1385، 144) نیز با انتقاد بر این جدایی به مشکلات آن اشاره نموده و گفته اند: «تفاوتهای میان دو مسئولیت اساسی نیست چرا که آثار آن ثانوی است و در حدی نیست که قانونگذار تلقی دوگانه ای درباره آنها داشته باشد لذا هنگامی که شخص به آثار عملی جداسازی دو مسئولیت نگاه می کند به این حقیقت رهنمون می شود که تفاوتهای مزبور نتایج سنت است نه عقل و منطق و اصولاً این تفاوتها فاقد معنا یا توجیه می باشد».
8 – 2 – آثار یگانگی نظام مسئولیتها
یکی ساختن خسارت قهری و قراردادی در ماهیت ممکن نبوده و بر این اساس حتی اگر بپذیریم که قرارداد همیشه ترکیبی از اراده آزاد افراد و دخالت قدرت عمومی در توافق میان آنهاست و نیز اگر بپذیریم که عنصر قانون در قرارداد به گونه ای فزاینده، اهمیت یافته است باز هم گریزی از این واقعیت نیست که برخی از وضعیت ها به روشنی قراردادی و برخی دیگر بیگانه از قراردادند، چنانکه برخی مسئولیتها به وضوح قراردادی و برخی دیگر کاملاً قهری جلوه می کنند.
لذا آمیزش کامل میان دو مسئولیت هرگز امکان پذیر نیست بر این مبنا تعهدی که به عنوان مثال فروشنده ای جهت تحویل کالاهای موضوع عقد دارد، یک تعهد قراردادی است و اگر از اجرای این تعهد خودداری کند بی تردید طرف دعوای دیگر قراردادی خواهد بود. همچنین اگر راننده ای عابر پیاده را زیر بگیرد دعوای زیان دیده تنها بر مبنای ضمان قهری امکان دارد بنابراین هر چند نمی توان انکار کرد که مسئولیت مربوط به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد طبیعتی ممتاز از تعهد اصلی دارد و به دشواری می توان ادعا کرد که بدل و دنباله آن است. لیکن این مسئولیت در نتیجه تخلف از عقد به وجود آمده و در زمره آثار آن قرار ندارد. (کاتوزیان، 1374، 113)
با وصف مذکور برخی حقوقدانان سعی کرده اند با تعریف وسیع از تعهد و واحد دانستن مفهوم تقصیر نظام مسئولیت ها را بدون لحاظ ویژگیهای متفاوت آنها به یکدیگر نزدیک سازند. (قاسم زاده، 1385، 875)
9 – حق زیان دیده در انتخاب نظام مسئولیت
حسب عمومات حاکم بر قواعد مسئولیت قهری و قراردادی و بر مبنای آنچه تاکنون بیان کردیم تفاوتهای بین دو نظام مسئولیت قابل انکار نیست، از این حیث نخستین اصلی که اصولاً از تفکیک دو مسئولیت منتج می شود این است که اصولاً قواعد مربوط به هر یک از مسئولیت ها تسری به دیگر نیست. ولی سوالی که مطرح می شود این است که آیا این اصل استثنا پذیر است؟ آیا زیان دیده مخیر است که برای جبران ضرر خود به هر یک از دو نظام مسئولیت استناد کند.
10 – حق انتخاب و دلایل آن
یکی از نظریات ارائه شده این است که در صورت جمع شرایط تحقق مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی زیان دیده اختیار دارد که بر اساس یکی از این دو نظام طرح دعوی کند.
10 – 1 – اختیار خواهان در تعیین مبنای دعوی
یکسانی نقش خسارتهای پرداخت شده به زیان دیده به واسطه عدم اجرای مفاد تعهد و نقش خسارتها در مسئولیتها قهری بر اثر نقض و نادیده گرفتن تکالیف قانونی موجب گردیده که گفته شود که در هر دو مورد مقصود صرفاً جبران ضرر است. اگر قائل به یک هدف مشترک برای هر دو نوع مسئولیت یعنی جبران ضرر باشیم، پس چرا جبران ضرر را با عنوانی که زیان دیده برای آن انتخاب می نماید، واگذار نکنیم و به او حق انتخاب ندهیم. بنابراین وقتی برای مسئولیت قراردادی و قهری، معتقد به هدف واحد باشیم، انتخاب یکی از این دو به رغم تفاوت در آثار، شرایط ایجاد و قلمرو متمایز هر یک قابل توجیه است. (شیوایی، بی تا، 113)
یادآور می شویم که لحاظ این حق برای زیان دیده خصوصاً در جایی است که توسل به قواعد مسئولیت قراردادی مانع از استیفای کامل حقوق وی بوده و بر این اساس متمایل به انصراف از این موقعیت و توسل به مکانیسم های مربوط به ضمانات قهری است.
10 – 2 – دلایل موافقان نظریه حق انتخاب
بیشتر کسانی که معتقد به وحدت مسئولیت قهری و قراردادی اند برای خواهان این حق را قائل شده اند که به هریک از دو مسئولیت به دلخواه خویش استناد جوید. بر مبنای این نظریه اگرچه قواعد راجع به مسئولیت قهری قائم به نظم عمومی بوده و از این حیث توافق بر انصراف و یا تحدید آن جایز نمی باشد اما این امر به معنای محدود نمودن طرف ذینفع قرارداد جهت انصراف از مسئولیت قراردادی و تمسک به مسئولیت غیر قراردادی نیست. از این رو اگر ضمن تخلف از یک قرارداد، متعهد مرتکب تقصیری هم شود زیان دیده که با اهمال مسئولیت قراردادی نتوانسته به حق خود برسد؛ می تواند با تمسک به قواعد تسبیب به جبران کامل زیان خویش نائل شود. (کاتوزیان، 1374، 130) قائلین به این عقیده همچنین استدلال می کنند که چون قواعد مسئولیت قراردادی در عرض قواعد ویژه مربوط به ضمان قهری نیست و در طول آن قرارداد، لذا نمی توان شخص را با این بهانه که طرف قرارداد بوده است از حمایتی که قانون از او کرده است محروم و به تحمل خسارت ناگزیر ساخت. مضاف بر این، قواعد مربوط به ضمان قهری با نظم عمومی مرتبط است و در درجه ای بالاتر قرار دارد لذا خلاف این قواعد از روابط وی جایز نیست. (carbonnier , 1976 , 694)
این نظریه در حقوق و رویه قضایی دیگر کشورها نیز مورد حمایت قرار گرفته است چنانکه در حقوق آلمان نویسندگان حقوقی و قضات آن کشور به عنوان یک اصل برای متضرر از یک قرارداد این حق را به رسمیت شناخته و به وی اجازه داده اند که در طرح دعوی خسارت قواعد راجع به مسئولیت خود را انتخاب کند. علاوه بر کشور آلمان در نظام حقوقی کشور ایتالیا نیز به زیان دیده اختیار انتخاب مبنای دعوی داده شده و در رویه قضایی هم این راه حل مورد قبول واقع شده است.
10 – 3 – معایب نظریه حق انتخاب
با اینکه از نظر قائلین به حق انتخاب زیان دیده، محروم ساختن خواهان از اختیار مبنای دعوی، در واقع محروم ساختن متضرر از استفاده از کلیه وسایلی است که در راستای تدارک و جبران ضرر مهیا شده است لیکن این نظریه در حقوق ایران قابل پذیرش نبوده و با انتقاداتی مواجه است.
اولاً، وقتی طرفین، قراردادی منعقد می کنند روابط حقوقی بین خود را معین کرده و نظام مسئولیت قراردادی را حاکم بر رابطه خود ساخته اند با این وصف استناد به قواعد ضمان قهری برخلاف توافق طرفین می باشد.
ثانیاً، از لحاظ اثبات بین دو نظام مسئولیت تفاوت وجود دارد. همانطور که گفته شد در مسئولیت قراردادی، اصولاً به محض نقض قرارداد متعهد مسئول است و وی تنها با اثبات قوه قاهره می تواند از مسئولیت معاف شود حال آنکه در مسئولیت غیر قراردادی اصولاً اثبات تقصیر عامل ورود زیان با زیان دیده است.
ثالثاً، قانون لازم الاجرا نیز در هر یک از مسئولیت ها مانعی برای انتخاب زیان دیده به شمار می رود بدین معنا که در تعهدات قراردادی همیشه تعهد تابع زمان ایجاد آن است اما در مسئولیت قهری از آنجایی که ایجاد مسئولیت با تحقق فعل نامشروع است و ضرر نیز ناشی از همین فعل می باشد، پس با توجه به قانون حاکم در همین زمان باید مطالبه خسارت کرد.
رابعاً، در مسئولیت قهری حق خواهان در انتخاب قانون حاکم بر دعوی با آنچه در مسئولیت قراردادی وجود دارد متفاوت است و بر این مبنا در مسئولیت نوع اول برای طرفین حق انتخاب با اراده نیست و اراده در تعیین قانون حاکم مدخلیتی ندارد لیکن در مسئولیت قراردادی به علت اختیاری بودن مقررات این نوع مسئولیت، قاعده حل تعارض نیز اختیاری است و طرفین حق دارند قانون حاکم بر مسئولیت قراردادی را تعیین نمایند.
11 – نظریه عدم اختیار خواهان
یکی دیگر از نظریات ارائه شده این است که در صورت جمع شرایط تحقق مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی زیان دیده اختیار حق انتخاب ندارد که بر اساس یکی از دو نظام طرح دعوی کند.
11 – 1 – مبنای نظریه عدم اختیار خواهان
بر مبنای این نظریه متعهدله یک قرارداد حق ندارد با جمع تمام شرایط لازم برای تحقق مسئولیت قراردادی به قواعد مسئولیت قهری استناد نماید چرا که محل توسط به مسئولیت نوع اخیر، در جایی است که قراردادی وجود ندارد، بر این اساس:
الف) متعهدله، متعهد را فقط از طریق عقد می شناسد، پس هر رابطه ای که میان آنها بر پایه عقد به وجود آمده تحت حاکمیت عقد قرار می گیرد و وقتی متعهد از اجرای مفاد تعهد سرباز می زند چیزی جز قواعد دعوی مسئولیت قراردادی در برابر خواهان نخواهد داشت و نمی تواند به مسئولیت مبتنی بر تقصیر استناد جوید. (الماسی،1370، 194)
ب) این امر با اراده­ی قانونگذار مبنی بر جدایی نظام مسئولیت ها در تنافی است و قانونگذار تمایل به جدایی این روابط و تبعیت هر رابطه ای با قواعد ویژه مرتبط با خود دارد. (کاتوزیان، 1374، 197)
ج) وقتی که طرفین نسبت به میزان مسئولیت ناشی از تخلف از اجرای تعهد تصمیم گرفته و آن را محدود ساخته اند نمی­توان با استناد به قواعد عمومی اتلاف و تسبیب، دامنه مسئولیت را گسترش داد چه در غیر این صورت اصل حاکمیت اراده زیر سوال می رود و نیز تعادل قراردادی به هم می خورد (همان، 136)
11- 2 – انتقادات وارد بر نظریه عدم حق انتخاب
با اینکه نظریه عدم حق انتخاب در حقوق برخی کشورها پذیرفته شده و بعضی از مولفین نیز از آن دفاع کرده اند. اما گاه اوضاع و احوال به گونه ای است که توسل به قواعد ضمان قهری با قلمرو توافق دو طرف و نیز اراده قانونگذار ناسازگار نیست. در جایی که فروشنده قبل از تحویل بیع عمداً آن را از بین می برد نمی توان خریدار را مجبور ساخت که مطابق مسئولیت قراردادی به ثمن قراردادی اکتفا کند زیرا قانونگذار که فروشنده را در قبال تلف مبیع تا میزان ثمن قراردادی مسئول دانسته در فرضی بوده است که کالای فروخته شده خود به خود از بین برود نه در جایی که فروشنده عمداً آن را تلف کرده باشد. با این فرض می توان اصولاً برای فروشنده دو تعهد جداگانه در نظر گرفت: تعهد اول که ناظر بر تحویل مبیع به صورت سالم است و در غیر این صورت او در برابر خریدار تا میزان ثمن قراردادی، مسئولیت خواهد داشت و تعهد دوم ناظر بر موردی است که قانوناً مکلف است که در برخورد با مال دیگران با احتیاط رفتار کند و چون در این خصوص به تعهد قانونی خود عمل نکرده پس دارای تعهد به دادن قیمت مثل آن خواهد بود. بنابراین چون دو تعهد در اینجا نقض شده است پس زیان دیده می تواند به هر یک به نحو دلخواه استناد کند. در این حالت اگر قیمت قراردادی بیش از قیمت بازار باشد به مسئولیت قراردادی و اگر کمتر از قیمت باشد به قواعد عمومی اتلاف و تسبیب حق استناد دارد. (کاتوزیان، 1378، 196)
12 – امکان یا عدم امکان جمع بین دو مسئولیت
در موارد بسیاری شاهد فراهم بودن همزمان شرایط تحقق مسئولیت قهری و قراردادی هستیم. در این ارتباط حقوقدانان، برای جمع بین دو مسئولیت دلایلی را در جایز نبودن جمع بین دو مسئولیت بیان نموده اند. (السنهوری، 1998 م، 1/17)
12 – 1 – مطالبه دو خسارت جداگانه
یکی از معانی منظور برای جمع بین دو مسئولیت این است که زیان دیده حق داشته باشد که جبران خسارت خود را یکبار از باب مسئولیت قراردادی از فاعل زیانبار بخواهد و بار دیگر از باب مسئولیت قهری. (همان، 1/17) اگر مقصود از جمع دو مسئولیت این باشد که زیان دیده بر مبنای هر یک از مسئولیت غیر قراردادی و قراردادی دو خسارت جداگانه مطالبه کند و در هر دو بار خسارت بگیرد این امر بر خلاف اصول حقوقی و بدیهیات عرفی است. و همچنین در نظر عرف واضح است که ضرر واحد مجوزی برای مطالبه دو خسارت جداگانه نیست و لذا این امر به هیچ عنوان جایز نمی باشد. (همان، 1/17) زیرا هدف از مسئولیت مدنی مجازات نمودن مقصر نیست بلکه هدف جبران ضرر است و در این حالت به متضرر یک ضرر بیشتر وارد نیامده اگر چه ممکن است دو تقصیر روی داده باشد پس مطالبه دو وجه در خصوص جبران خسارت برای ضرر واحد مجاز نیست. (النقیب، 1984 م، 46)
12 – 2 – امکان طرح دوباره دعوای مسئولیت
معنای دیگری که بین جمع دو مسئولیت متصور است این که اگر خواهان طرح دعوی کرده و در آن ناکام ماند، بتواند دعوای دیگری مطرح نماید و جبران خسارت خود را بکاهد. این معنا از جمع بین دو مسئولیت نه تنها با لحاظ اصل حقوقی اعتبار قضیه محکوم بها مردود است و با ایراد امر مختوم روبروست چرا که نه فقط طرفین بلکه موضوع و حتی سبب نیز یکی است (موضوع در هر دو جبران ضرر و سبب نیز در هر دو نفس فعل ضرری یا نقض تعهد است خواه این فعل زیان بار ناشی از نقض تعهد قانونی باشد خواه تعهد قراردادی) بلکه همچنین طرح دوباره دعوا با سبب و موضوع واحد، با سرعت و امنیت قضایی سازگار نبوده و اعتبار حکم قاضی را مخدوش می سازد. (السنهوری، 1998 م، 18)
نتیجه گیری
اگر شخصی با ارتکاب عمل زیانبار موجب ورود ضرر به دیگران گردد ملزم به جبران ضرر مطابق مقررات مسئولیت مدنی می باشد بر این اساس:
الف) جبران خسارت زیان دیده به عنوان هدف عمده مسئولیت مدنی محدود به رعایت معیارهای عقل، انصاف و منطق می باشد و در خارج از این حدود، حکم به جبران خسارت ناخوشایند و غیر عادلانه و به عبارتی وسیله ای برای سودجویی و کسب مال تلقی می شود.
ب) با اینکه مسئولیت قراردادی متأثر از نقض و نادیده گرفتن قراردادی است که بر اثر تراضی ایجاد شده است و از این حیث بایستی در قلمرو عقد و در زمره اعمال حقوقی به حساب آید اما به زعم تأثر آن از عقد و عمل حقوقی این مسئولیت اثر تعهد قراردادی و در ماهیت جدا از عقد و عمل حقوقی است.
ج)اگرچه مسئولیت غیر قراردادی ناشی از قانون بوده و قاعدتاً بایستی به دلیل عدم دخالت اراده انشایی در زمره وقایع حقوقی باشد با این وجود مسئولیت قهری واقعه حقوقی نیست بلکه اثر واقعه حقوقی است که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ایجاد میشود
د) در مسئولیت قهری تقصیر شرط ایجاد مسئولیت است و بر این اساس زیان دیده باید اولاً زیان وارد بر خود ثانیاً ارتکاب تقصیر از سوی عامل زیان و ثالثاً رابطه سببیت میان آن دو را به اثبات برساند، حال آنکه در مسئولیت قراردادی صرف عدم انجام تعهد اماره بر ارتکاب تقصیر و از این حیث نیاز به اثبات ندارد.
ه) نظر به اینکه تعهدی که تخلف از اجرای آن منشأ مسئولیت گشته در مسئولیت قراردادی یک تعهد ناشی از عقد و در مسئولیت قهری یک تکلیف قانونی و ناشی از حکم قانون می باشد لذا با اختلاف در منشأء بین دو نظام مسئولیت، آن دو بطور ماهوی از یکدیگر جدا می باشند. از این رو اصولاً نمی توان قواعد مربوط به هر یک از دو مسئولیت را به دیگری سرایت داد.
و) علیرغم تفاوت دو نظام مسئولیت از حیث ماهیت و در مبنا، داشتن اهلیت در مسئولیت قراردادی همانند مسئولیت قهری از جمله شرایط تحقق مسئولیت نیست و شرط دانستن اهلیت در مسئولیت قراردادی از نظر قائلین به ثنویت نظام مسئولیتها ناشی از اختلاط مفهوم تعهد قراردادی و مسئولیت غیر قراردادی است.
ز) اگر چه هیچ منع قانونی در خصوص انتخاب مبنای مسئولیت از سوی زیان دیده وجود ندارد اما با لحاظ این امر که اولاً شخصی که اقدام به عقد قرارداد می کند تلویحاً رژیم مسئولیت قهری را کنار می گذارد و قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی را بر روابط خویش با طرف عقد حاکم می سازد و ثانیاً با توجه به جدایی قواعد مربوط به ضمان قهری از قواعد ویژه مسئولیت قراردادی در متن قوانین موجود و نیز به دلیل حفظ تعادل روابط طرفین، به نظر می رسد برای زیان دیده اختیاری در انتخاب میان دو مسئولیت وجود ندارد و وی نمی تواند به دلخواه رژیم مسئولیت را معین کند.
ح) اگر چه حق زیان دیده در انتخاب مبنای دعوی با تردیدهایی روبروست اما جمع بین قواعد دو مسئولیت در یک دعوی مجاز نبوده و زیان دیده حق ندارد بنابر مصالح خود یک دعوی را مبتنی بر قواعد قهری و قراردادی نماید. این اقدام از سوی زیان دیده به دلیل مطالبه مکرر خسارت و ممکن نبودن جمع بین ویژگیهای دو نوع مسئولیت و طرح دوباره دعوای مسئولیت و اصل اعتبار قضیه محکوم بها محکوم به رد است.
پیشنهادات
با توجه به سکوت قانونگذار در مورد وحدت یا تعدد مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی و وجود اختلاف نظر بین حقوقدانان در این زمینه بهتر است که مقنن با وضع مقررات اولاً: صراحتاً اعلام نماید که این دو نظام مسئولیت با یکدیگر متفاوتند. ثانیاً در صورت وجود قرارداد و نقض آن و ورود ضرر به متعهد له، او صرفاً حق مطالبه خسارت بر مبنای مسئولیت قراردادی را دارد و با وجود قرارداد نمی توان به قواعد مسئولیت غیر قراردادی (قهری) استناد کرد.
منابع و مآخذ
1.    السنهوری عبدالرزاق احمد، الوسیط، ج1، چاپ دوم، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، لبنان، 1964 م
2.    السنهوری، الوسیط،ج 2، چاپ سوم، منشورات الجلی الحقوقیه، بیروت، لبنان،1998 م
3.    الماسی، نجادعلی، تعارض قوانین، مرکز نشر دانشگاهی، چاپ دوم، 1370
4.    النقیب، عاطف، النظریه العامه للمسئوولیه الناشئه عن الفعل الشخصی، انتشارات عواید، دیوان المطبوعات الجامعیه، الجزایر، چاپ سوم، 1984 م
5.    امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، جلد 3، انتشارات اسلامیه، چاپ اول، 1352.
6.    امیری قایم مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، جلد اول، انتشارات امیر کبیر، چاپ چهارم، 1372
7.    امین فر، رحمت الله، مسئولیت مدنی، مجموعه حقوقی، سال 4، شماره 16
8.    بادینی، حسن، فلسفه مسئولیت مدنی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1384
9.    باریکلو، علیرضا، مسئولیت مدنی، نشر میزان، چاپ اول، 1385
10.    جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، ج1، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1372
11.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مسئولیت قراردادی، مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره1،1364
12.    ذنون، حسن علی، المبسوط فی المسوولیة المدینه، ج 1،چاپ اول، شرکت تاعیس، بغداد، بی تا
13.    سپهوند، امیر، مسئولیت مدنی، مجله کانون وکلا، شماره 128، سال 1353
14.    سراج، محمد، ضمان العدوان فی فقه الاسلامی، دارالثقافه لنشرو التوزیع، چاپ اول، قاهره، 1410 ه
15.    شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، تهران، 1382
16.    شیوایی،کجوری، شمس­الدین، مقایسه مسئولیت قراردادی با مسئولیت غیر قراردادی پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
17.    قاسم زاده، مرتضی، مبانی مسئولیت مدنی، چاپ چهارم، نشر میزان، اردیبهشت 1385
18.    کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج4، انتشارات بهنشر،چاپ اول، 1368
19.    کاتوزیان، ناصر،حقوق مدنی، اعمال حقوقی(قرارداد، ایقاع) شرکت سهامی انتشار،چاپ دوم،شرکت انتشار 1371
20.    کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی، دوره عقود معین،ج1، معاملات معوض، شرکت سهامی انتشار،چاپ هفتم،1378
21.    کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی، وقایع حقوقی، چاپ پنجم، شرکت سهامی انتشار، سال 1382
22.    کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزام های خارج از قرارداد، ضمان قهری، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1374
23.    کاتوزیان، ناصر، مسئولیت ناشی از عیب تولید، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1381
24.    معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج1، چاپ هشتم، انتشارات امیر کبیر، 1371
25.    معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج3، انتشارات امیر کبیر، چاپ هشتم، 1371
26.    نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج42، چاپ دوم، دارالکتب الاسلامیه، 43 مجلد، 1365 ه ش
27.    وحدتی شبیری، سیدحسن، مبانی مسئولیت قراردادی،انتشارات پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ اول، 1385
28.    Carbonnier, jean, droit civil, T.II, 1962, IV, obligations, paris, 1976
29.    Harlow Carol, understanding tort low , Fontana press,
30.    Prosser, William, The broder line of tort and contract : selected topics on the law of trots , 4 The Edition 1964
31.    Tune, Andre, international Ency clopedia of comparative law. Torts , volume 11, London , martinus publishers , 1983